臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2694號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鼎璿（原名陳冠廷）
選任辯護人 李詩楷律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新
北地方法院105 年度訴字第546 號，中華民國105 年9 月6 日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第
23256 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳鼎璿犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造步槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事 實
一、陳鼎璿明知可發射子彈具有殺傷力之改造步槍及子彈，分別 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之 槍砲及彈藥，非經主管機關許可，不得非法持有。竟於民國 99年10月12日前某日，在其位於新北市○○區○○路000 巷 00弄00號居所，明知所取得係具有殺傷力之仿步槍製造，換 裝土造金屬槍管而成之改造步槍1支（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000）、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈 頭而成之非制式子彈12顆、由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1顆及子彈1顆（起訴書誤載為由 金屬彈殼組合直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭而成之非制式子彈 共14顆），而無故持有之。迨於104年8月2日晚間9時許，因 停車糾紛與鄰居李宏杰發生口角，陳鼎璿遂持前開改造步槍 1 支（含彈匣1個，內有子彈5顆）與持水果刀之李宏杰對峙 ，不慎誤觸板機擊發子彈，擊中李宏杰，李宏杰因而受有槍 傷併胃穿孔、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜穿孔之傷害（陳鼎璿 所涉傷害部分，另因撤回告訴經檢察官為不起訴處分）。嗣 警據報前往處理，並扣得前開改造步槍1支（含彈匣1個）、 子彈18 顆（其中5顆無殺傷力，全部經送鑑定試射殆盡）及 彈殼1顆，乃悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 之5 第1項、第2項定有明文。本案所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第 159條之4規定之部分，檢察官、被告陳鼎璿及其辯護人於本 院訊問時，均表示不爭執證據能力或同意有證據能力（見本 院卷第67至70頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異 議，則審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志 ，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明 顯過低或顯不可信之情形，以之作為證據使用均屬適當，應 認均有證據能力。
二、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能 力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理就如何知悉所取得 之改造槍彈為違禁物而持有，如何與李宏杰發生衝突時，持 該槍彈而出，趁二人家人互相拉扯時而擊發射中李宏杰成傷 等情坦白承認。被告持本案改造步槍射擊證人李宏杰之事實 ，亦經證人李宏杰於偵查時、證人即李宏杰胞姊李雯雯於警 詢時、證人即李宏杰之母李陳秋香於警詢、偵查時證述及結 證詳確（詳偵卷第11頁、第14頁、第16頁、第17頁、第70頁 背面、第93頁、第94頁），此外，並有本案槍、彈及現場照 片15 張及陳欽華之個人基本資料查詢結果1紙在卷可查（詳 偵卷第36頁至第43頁、第118頁）。扣案之改造步槍1支及子 彈18顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法及試射法鑑驗結果，認「一、送鑑衝鋒槍1 支（槍枝管 制編號0000000000），認係改造步槍，由仿步槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈14 顆，(一)1顆，認係 非制式子彈，由口徑9mm空包彈彈殼加裝直徑8.9mm金屬彈頭 而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力 ；(二)1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈彈殼加 裝直徑8.9mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射 ，無法擊發，認不具殺傷力；(三)8 顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆 試射，均可擊發，認具殺傷力；(四)2 顆，認均係非制式子
彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；(五)2 顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均不具 底火，認不具殺傷力。三、送鑑子彈4 顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事 警察局104年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷 可佐（詳偵卷第56頁至第59頁）。另其中未試射子彈9 顆， 經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中5顆【 前揭鑑定書鑑定結果二(三)】，均經試射，均可擊發，認具 殺傷力，1 顆【前揭鑑定書鑑定結果二(四)】，經試射，無 法擊發，認不具殺傷力，3 顆【前揭鑑定書鑑定結果三】， 均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局105年8月10日 刑鑑字第0000000000 號函1紙附卷可參（詳原審卷第52頁） 。另證人李宏杰因受有槍傷併胃穿孔、脾臟撕裂傷及左側橫 膈膜穿孔之傷害，亦有證人李宏杰之新光吳火獅紀念醫院乙 種診斷證明書1 紙在卷可查（詳偵卷第30頁）。則被告以本 案改造步槍所擊發之子彈既可穿透證人李宏杰人體，足認該 子彈當具殺傷力無疑。此外，復有扣案之改造步槍1 支、送 鑑子彈18 顆及彈殼1顆可資佐證。綜上所述，足認被告上開 任意性之自白核與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確 ，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼 續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長 時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律 縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪 後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（ 最高法院95年度台上字第2250號、75年度台上字第3370號 判決意旨參照）。查被告自99 年間某日起至104 年8 月2 日為警查獲時止，未經許可而非法持有具有殺傷力之改造 步槍及子彈，其犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管 制條例第8條於100年1月5日經總統修正公布，同年1月7日 生效施行之後，揆諸前揭說明，自應適用修正後之新法。（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第 4 項之非法持有子彈罪。被告以一行為而觸犯非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）檢察官雖就被告上述犯行以係犯非法寄藏槍、彈罪名起訴 。然被查獲持有槍彈之人所為曾代他人保管而寄隱槍彈之 陳述，應有確信其陳述真實性之補強證據，始能論罪。查 被告所為受案外人陳欽華委託寄藏本案槍、彈之供述，僅 有其單方之供述，且果受託寄藏，何以僅藏放住所外停車 棚，甚至得知陳某死亡未盡速棄置或為處理，所述已與常 理不符，是乏確信之補強證據憑參被告所述寄藏之事，難 認屬實，應認被告僅有持有槍彈之行止。又非法持有或寄 藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈者，所犯均屬槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4項（槍枝）或第12條第4項（ 子彈）之罪，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然 其論罪科刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題。 茲本件審理結果，認定被告既係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4項（槍枝）、第12條第4項（子彈）之罪，與起 訴法條相同，自不生變更之問題，併此敘明。
（四）另扣案非制式子彈18顆，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，其中由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭 而成者共14 顆，其中2顆不具底火，認不具殺傷力，餘12 顆經採樣4顆試射結果，均可擊發，認具殺傷力，另8顆復 經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦均可擊 發，認具殺傷力；而扣案子彈由金屬彈殼組合直徑 8.0± 0.5 mm金屬彈頭而成者共2顆，其中1顆經採樣試射，可擊 發，認具殺傷力，另1 顆經試射，無法擊發，認不具殺傷 力等情，業如前述。是扣案子彈中具殺傷力者，為由金屬 彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈共 12顆及由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非 制式子彈1 顆，是被告所持有未經試射之由金屬彈殼組合 直徑8.0 ±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，尚無非 法持有子彈罪該當，原應為無罪之諭知，惟被告此部分犯 行與前開經論罪科刑之非法持有子彈罪間為實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。再者，被告持改造步槍發射子 彈，擊中證人李宏杰，應認該子彈亦有殺傷力，業如前述 。被告持有該子彈之行為，亦構成槍砲彈藥刀械管制條例 第12 條第4項之持有子彈罪，此部分所為，雖未經檢察官 提起公訴，然與被告前開經論罪科刑之持有子彈罪間屬實 質上一罪之關係，為起訴之效力所及，法院自應一併審究 。以上均附此說明。
參、撤銷原判決之理由
一、原審以被告罪證明確予以論處寄藏槍彈罪而科刑，並依刑法 第59 條酌減至有期徒刑2年後給予緩刑，固非無見。惟被告
自稱寄藏槍彈部分僅有其單一供述，既與常理未合，復乏證 據補強，無從憑認其寄藏舉措，原審所為寄藏之認定已有適 用法律未洽。加以槍砲彈藥刀械管制條例立法本旨即在避免 人民未經許可持有，致生人身安全及社會危害，但本案被告 不僅持有槍彈，更在與人衝突持之逞凶，而釀實害，顯然違 反本法規範目的甚鉅，即便犯後坦承犯行，客觀上已難令人 同情，亦無得憫恕之處，更不宜宣告緩刑，否則即有悖本條 例規範意旨。原審以刑法第59條酌減被告之刑更給予緩刑， 容有未洽。檢察官上訴指摘原判決上述酌減及緩刑之用法不 當，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持， 應由本院撤銷改判。
二、爰審酌槍、彈為我國法禁持有之物，竟無故持有本案之槍枝 、子彈，更僅因停車糾紛，即持以與李宏杰對峙，並因而誤 觸槍枝板機發射子彈擊中李宏杰，使李宏杰受有槍傷併胃穿 孔、脾臟撕裂傷及左側橫膈膜穿孔之傷害，所為危害社會治 安及個人安全非微，其無前案之素行，又已與李宏杰達成和 解賠償損失，兼衡其為國中畢業之智識程度、業清潔工月收 如平均新臺幣3 萬5千元，已婚育有未成年子女1名之家庭及 經濟生活等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所科罰金 部分諭知易服勞役之折算標準示懲。
三、被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，105 年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明 確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比 較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑 法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之 2 ）相關規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之改造步槍1支，經 鑑定具有殺傷力，業如前述，當屬違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，應依刑法第38 條第1項之規定諭知沒收。至扣案 由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈 12顆、由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制 式子彈1顆及子彈1顆，雖均具有殺傷力，然經被告擊發及於 鑑驗過程中因試射擊發，均已失其子彈違禁物之性質，其所 留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，茲此指明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2 條第2項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。