臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2617號
上 訴 人
即 被 告 彭彥燁
指定辯護人 李嘉慧律師（義務辯護）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院104 年度訴字第290 號、105 年度訴字第24號，中華民國105
年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署10
4 年度偵字第8365號，追加起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署
104 年度偵字第9424號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭彥燁販賣第三級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。彭彥燁犯附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及諭知沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、彭彥燁（綽號阿信）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒 品，不得販賣或非法持有純質淨重20公克以上，仍意圖營利 而基於販賣愷他命之犯意，與具有相同營利意圖及販賣第三 級毒品犯意聯絡之林冠維（綽號貢丸）、陳筑菱（綽號糖糖 ）、陳淑華等人（林冠維、陳筑菱及陳淑華等人，均經臺灣 新竹地方法院判處罪刑確定），分別共同為附表一所示販賣 愷他命犯行（各次販賣毒品之共犯、販賣對象、方式、毒品 數量及價金，均如附表一所示）。嗣經警實施通訊監察，並 於104 年8 月27日分別拘提林冠維、彭彥燁、陳淑華、陳筑 菱等人到案及依法實施搜索，扣得如附表二所示之物，因而 查悉上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、原審判決後，關於上訴人即被告彭彥燁部分，僅被告不服提 起上訴，檢察官並未上訴，且觀諸被告於法定上訴期間內所 提出之刑事上訴狀（附於本院卷第104 至105 頁），內容明 確載明「就販賣第三級毒品部分（即判決書附表一編號2 至 7 、9 至10、14至34部分）提起上訴」，是本院就本案審理 範圍，為被告被訴販賣第三級毒品部分，其餘部分，應認業 經原審判決確定。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。該條立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分 ，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有 證據能力或不爭執證據能力，且迄於本院審理期日言詞辯論 終結前，亦未聲明異議，本院認其作成之情形並無不當情形 ，經審酌後認為適當，均應認有證據能力。
㈡、又按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示， 為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一 性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內 容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文 之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與 播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上 字第1707號判決同此意旨可資參照）。查本判決所引用由檢 察官舉證之門號0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話之通訊監察譯文，經本院於審判中提示 並告以要旨後，分別經被告及其辯護人當庭表示並無意見， 且至審判程序終結前均未爭執證據能力，本院審酌取得前開 譯文之監聽行為亦無違法、不當之情事，揆諸前揭判決要旨 ，應認前開譯文均具有證據能力。
㈢、本案其餘認定事實所引用之卷內之卷證資料（包含文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，本院審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實（即附表一所示犯行），業據被告彭彥燁於警 詢、偵查、原審及本院審理中迭承不諱，並據原審同案被告
林冠維、陳淑華、陳筑菱等人於警詢、偵查、原審準備程序 及審理時坦承一致，復與證人即購毒者劉德瑋於警詢、偵查 中（見104 年度他字第1383號卷第103 至107 、120 至122 頁）、鄭凱元於警詢、偵查中（見104 年度他字第1383號卷 第135 至138 、178 至181 頁）、林聖強於警詢、偵查中（ 見104 年度他字第1383號卷第171 至176 、178 至181 頁） 、呂鈺章於警詢、偵查中（見104 年度他字第1383號卷第21 3 至220 、223 至225 頁）、許振華於警詢、偵查中（見10 4 年度他字第1383號卷第227 至232 、235 至238 頁）、胡 德芬於警詢、偵查中（見104 年度他字第1383號卷第124 至 128 、131 至133 頁）、李雨涵於警詢、偵查中（見104 年 度他字第1383號卷第191 至194 、197 至198 頁）、郭錫霖 於警詢、偵查及原審中（見104 年度他字第1383號卷第240 至246 、249 至252 頁、原審卷二第34至38頁）證述其等購 得愷他命之情節相符；並有附表一所示行動電話0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號之通 訊監察譯文及原審核發之通訊監察書（附於104 年度警聲搜 字第404 號卷第68至99、102 至152 、168 至187 頁、104 年度聲拘字第105 號卷第11至15頁）、現場蒐證照片、新竹 市警察局刑警大隊104 年8 月27日搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、搜索現場照片（附於104 年度他字第1383號卷第51 至59、33至42頁、104 年度偵字第8365號卷第180 至195 、 124 至126 頁）在卷可稽，復有附表二編號3 、7 、13、15 所示之物扣案可佐，其中扣案如附表二編號3 所示疑似愷他 命24包（毛重75.21 公克、驗前淨重70.17 公克、驗前純值 淨重約69.46 公克）經送鑑定後，證實含有愷他命成分，亦 有內政部警政署刑事警察局104 年9 月24日刑鑑字第000000 0000號鑑定書附卷可稽（附於104 年度偵字第8365號卷第28 5 至286 頁），堪認該扣案物確為愷他命無訛。二、又按販賣毒品係重大犯罪行為，斷無可能公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，並易於增減分裝份 量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪 ，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭 查獲風險而鋌而走險之理。是原審同案被告林冠維於原審審 理時供承本案所販賣之愷他命，其中一包500 元的，每包賺 100元左右、一包1千元的每包賺150元、一包2千元的每包賺
4 至5百元、被告則供承其參與本案毒品販賣，賣一包1千元 的，每包抽成150元、賣一包2千元的每包抽成300元等情（ 見原審卷二第49、111至112頁），而就本案販賣愷他命犯行 坦承確有營利意圖，核與前開常情相符。
三、至於就附表一編號24該次犯行，證人郭錫霖固於警詢、偵查 中證稱：這次交易地點是在新竹市經國路笑傲江湖KTV ，伊 用1,000 元向彭彥燁購買1 小包愷他命，伊有給彭彥燁1,00 0 元，彭彥燁有給伊愷他命，這次是朋友託伊買的，彭彥燁 是將愷他命交給伊朋友云云（見104 年度他字第1383號卷第 244 、250 頁），核其所述關於本次購買愷他命之數量、金 額，與被告及原審同案被告林冠維上開一致供述本次係先由 被告代墊5,000 元價金有所不符，惟證人郭錫霖嗣於原審具 結證稱：當天伊是跟「阿信」（指被告）通話，當時伊在經 國路笑傲江湖KTV 唱歌，伊朋友要買愷他命，便透過伊跟「 阿信」聯絡，後來是彭彥燁拿毒品過來交給伊朋友，當天伊 酒醉了，毒品不是交到伊手上，買毒品的錢也不是由伊交給 彭彥燁，伊在警詢、偵查中說交易1,000 元的愷他命，是因 為之前伊跟彭彥燁都是拿差不多1,000 元的毒品，伊才依據 過去的經驗陳述等語在卷（見原審卷二第34至37頁），可見 證人郭錫霖固能確認確有本次毒品交易，但對於實際交易毒 品之數量、金額已不復記憶，其於警詢、偵查中所陳本次購 買1 小包愷他命、價金為1,000 元等情，僅係其依據先前與 被告交易之經驗所陳，與實際情況未必相符，是證人郭錫霖 此部分之證述（即交易毒品之數量、價金部分），難認確實 ，無從逕予採憑，自不足據以否定被告所為與原審同案被告 林冠維一致供述之可信性。
四、綜上事證參互析之，足認被告就本案犯行所為任意性自白與 事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
參、本案法律適用
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，不得非法販賣。故核被告所為如附表一所示各 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪，其中附表一編號28部分，被告販賣前後持有愷他 命純質淨重20公克以上之持有第三級毒品低度行為，應為販 賣之高度行為吸收，不另論罪（至於被告其餘各次販賣愷他 命予他人之犯行，並無證據證明被告因販賣而持有之愷他命 純質淨重達20公克以上，自毋庸另論持有愷他命之犯罪）。二、被告與原審同案被告林冠維就附表一編號1 至15、18至26所 示犯行，與原審同案被告林冠維、陳茿菱就附表一編號16至
17所示犯行，與原審同案被告林冠維、陳淑華就附表一編號 27至28所示犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。
三、被告所為如附表一所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。經查，被告就附表一所示各次販賣第三級毒品犯行， 已於偵查及法院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定均減輕其刑。
五、又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度臺上字 第6683號判決同此意旨參照）。查被告明知愷他命具有成癮 性，一旦施用而染上毒癮，將難以自拔，對人體造成之危害 甚烈，故施用愷他命為法律所禁止，而販賣該毒品流毒於市 ，助長他人施用，更為政府嚴加查緝之重大犯罪，然被告猶 無畏嚴刑之峻厲，販賣愷他命漫延毒害，戕人身心，本案經 查獲販賣愷他命次數已達28次，販毒對象為8 人，販賣期間 長達4 月餘，並係與其他共犯分工為之，所為販賣犯行，顯 然已達相當程度之規模，對社會秩序、安寧之危害實屬非輕 ，此等犯罪情狀難認堪可憫恕，揆諸前開說明，並無依刑法 第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，以被告各次販賣第三級毒品犯行事證明確，予 以論罪科刑，固非無見，然以，被告行為後，刑法及毒品危 害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告所 犯販賣第三級毒品罪，未及適用修正後沒收相關規定（詳後 述），即有未合。被告上訴意旨略以：原判決已於事實欄認 定被告所為係該當共同販賣第三級毒品之構成要件要素而成 立該罪責，卻又於量刑審酌時，重複將該罪責之構成要件援 引為不宜量處輕刑之理由，顯係違反禁止重複評價之科刑原 則，判決有所違誤；又被告並無前科，成長背景係由祖母教 養長大，自小學起即幫助祖母從事資源回收及在市場賣菜， 國中起更半工半讀貼補家用，本案係因經營洗車廠生意不佳 ，囿於經濟壓力，才一時失慮，貪圖近利而犯罪，被告並非 本性惡劣之徒，更非販毒之大、中盤，其犯罪情狀實堪憫恕 ，原判決未引用刑法第59條酌減其刑，尚有未合云云。然查
「共同」販賣愷他命與「單獨」販賣愷他命，均係成立毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，立法者並 未於訂定此一犯罪時，將「單獨」或「共同」販賣之行為態 樣列為本罪之構成要件要素而異其法定刑之規定，惟「單獨 」或「共同」販賣毒品，實屬犯罪手段之差異，對於社會之 毒害及行為人之惡性程度亦有差別，自屬刑法第57條第3 款 （犯罪之手段）、第9 款（犯罪所生之危險或損害）所規定 之量刑事由，法院應於量刑時加以審酌，是原判決於犯罪事 實認定被告係共同販賣第三級毒品，並於量刑時審酌該等共 同犯罪之手段，認不宜輕縱，自無違反重複評價禁止可言， 上訴意旨所為指摘，容有誤解；上訴意旨另以被告成長背景 、家庭經濟狀況及本案販賣毒品情狀尚非屬中、大盤毒販等 情，主張被告犯罪情狀有可憫之處，然本案並無適用刑法第 59條酌減其刑之餘地，業據說明如前，且本案依毒品危害防 制條例第17 條第2項規定減輕其刑後之法定本刑量刑，已足 以反應上訴意旨所指上開各情，本案並無科以最低刑度猶嫌 過重之情狀，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原 審未適用該規定遞予減輕被告之刑，尚無違誤，被告此部分 之指摘，自不足採。是被告上訴為無理由，然原判決就被告 販賣第三級毒品部分，既有前開適用沒收規定可議之處，仍 應由本院予以撤銷改判，定應執行刑部分亦併同撤銷。二、爰審酌被告正值盛年，不思以正當途徑獲取金錢，所為與他 人共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪手段，助長毒品散布， 對國民身心健康危害程度非輕，並分別酌以其各次販賣愷他 命之數量、價格，犯後即一貫坦承犯行，態度良好，前無犯 罪紀錄，素行尚佳，自陳學歷為高中肄業，係由祖母帶大， 並協助負擔家中經濟，有一小孩需扶養之智識程度及生活狀 況等一切情狀，仍量處如主文第2 項所示之刑，並就所處有 期徒刑部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、沒收相關規定說明：
⒈按被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收 新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並 於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法 施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定 ，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及 其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年 7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，
倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法 優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查 ，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於 被告行為後之105 年6 月22日修正公布、於同年7 月1 日生 效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收 之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該 條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修 正後之第19條第1 項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已 無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行 方式，故本條亦配合刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第 38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替 代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追 徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收 原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒 收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替 代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他 財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。另宣告多數沒收 併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由 原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告 多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸 就多數沒收合併宣告。
⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明 文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得 之數額分別為之，最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪 所得之見解，已不再援用及供參考，核屬終審機關近來一致 之見解，本院亦採相同見解。
⒊再按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四 級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19 條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物， 不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收 之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺 上字第2733號判決均同此意旨參照）。再按以營利為目的販 入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣 毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故 就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒 收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高 法院100 年度臺上字第5655號、99年度臺上字第7 號、第67 6 號、第2718號判決均同此意旨參照）。
㈡、經查：
⒈扣案如附表二編號3 所示愷他命24包（驗前總毛重75.21 公 克、驗前總淨重70.17 公克、驗前純值淨重約69.46 公克） ，為本案查獲之第三級毒品，揆諸前開說明，要屬違禁物， 並據被告供承該等愷他命係由共犯林冠維所提供、用於本案 販賣並剩餘之毒品乙情明確在卷（見原審卷一第155 、158 頁），如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，是應依修正後刑法第38條 第1 項規定，於最後一次之販賣毒品犯行（即附表一編號28 ）主文項下宣告沒收（但不含因鑑驗用罄之0.13公克）。 ⒉扣案如附表二編號7 所示行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡），係共犯林冠維所有，供附表一編號6 至8 所示 販賣第三級毒品犯行聯繫所用之物；附表二編號13所示行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），係共犯林冠維提 供予被告，供附表一編號27、28所示販賣第三級毒品犯行聯 繫所用之物；附表二編號15所示行動電話1 支（門號000000 0000號），係被告所有，供附表一編號1 至5 、13至19所示 販賣第三級毒品犯行聯繫所用之物等情，業據共犯林冠維及
被告供陳明確，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38 條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，於各該相關編號犯行之主文項下，予以宣告 沒收。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（即本案所稱「公 機」），係共犯林冠維提供予被告為本案附表一編號9 至12 、20至26所示販賣第三級毒品犯行聯繫所用之物，並無證據 證明業已滅失，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38 條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該相關編號犯行之 主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，應依修正後刑法第38 條第4項規定，由被告與共犯林冠 維連帶追徵其價額。
⒋本案被告所為附表一所示各次販賣第三級毒品所得財物皆未 扣案，然均係犯罪所得之物，被告供稱就其中附表一編號1 、2 部分，其並未抽成，編號24部分係由其代墊價金，其餘 部分其係以每包2,000 元的抽成300 元、每包1,000 元的抽 成150 元、每包500 元的抽成150 元，剩餘價金交予共犯林 冠維等語（見原審卷二第111 至112 頁），核其所供尚與常 情無悖，且公訴人並未指明被告此部分供述有何不可信之情 形，本院爰予採憑；又依卷內事證，被告前開販賣毒品所得 ，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足 認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有， 如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所 定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價 值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應 依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就被告各次 犯行之販賣毒品所得（不包括附表一編號1 、2 、24部分） ，於各該編號犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌本案其餘扣押物品，均與被告本案販賣第三級毒品愷他命犯 行無關，爰不於本案罪名項下諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第2條第2 項、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法第11條、第28條、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3
，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬─────┬───┬───┬──────────┬───────────┐
│編號│交易（聯│地點 │行為人│購毒者│交易毒品種類、方式及│主文 │
│ │繫）時間│ │ │ │金額（新臺幣，下同）│ │
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│1 │104年7月│新竹市中華│林冠維│劉德瑋│劉德瑋使用門號093000│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│（原│31日晚間│路二段鐵道│彭彥燁│ │6553號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│判決│7時20分 │路口前 │ │ │彥燁持用門號00000000│。扣案如附表二編號15所│
│附表│許 │ │ │ │46號行動電話聯繫，彭│示之物沒收。 │
│一編│ │ │ │ │彥燁接聽後，於左揭時│ │
│號2 │ │ │ │ │地交付愷他命1 小包（│ │
│） │ │ │ │ │由林冠維負責出資購得│ │
│ │ │ │ │ │，約1 公克）予劉德瑋│ │
│ │ │ │ │ │，並當場收取500 元。│ │
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│2 （│104年8月│新竹縣新埔│林冠維│劉德瑋│劉德瑋使用門號093000│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│4日晚間 │鎮義民路二│彭彥燁│ │6553號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│7時30分 │段巷口 │ │ │彥燁持用門號00000000│。扣案如附表二編號15所│
│表一│許 │ │ │ │46號行動電話聯繫，彭│示之物沒收。 │
│編號│ │ │ │ │彥燁接聽後，於左揭時│ │
│3 ）│ │ │ │ │地交付愷他命1小包（ │ │
│ │ │ │ │ │由林冠維負責出資購得│ │
│ │ │ │ │ │，約1 公克）予劉德瑋│ │
│ │ │ │ │ │，並當場收取500 元。│ │
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│3 （│104年8月│新竹縣新埔│林冠維│劉德瑋│劉德瑋使用門號093000│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│8日晚間 │鎮義民廟前│彭彥燁│ │6553號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│7時55分 │ │ │ │彥燁持用門號00000000│。扣案如附表二編號15所│
│表一│許 │ │ │ │46號行動電話聯繫，彭│示之物沒收；未扣案之販│
│編號│ │ │ │ │彥燁接聽後，於左揭時│賣第三級毒品所得新臺幣│
│4 ）│ │ │ │ │地交付愷他命1小包（ │壹佰伍拾元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │由林冠維負責出資購得│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │，約1.7 至1.8 公克）│行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │予劉德瑋，並當場收取│ │
│ │ │ │ │ │1,000 元。 │ │
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│4 （│104年8月│新竹縣新埔│林冠維│劉德瑋│劉德瑋使用門號093000│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│10日晚間│鎮義民廟前│彭彥燁│ │6553號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│6時9分許│ │ │ │彥燁持用門號00000000│。扣案如附表二編號15所│
│表一│ │ │ │ │46號行動電話聯繫，彭│示之物沒收；未扣案之販│
│編號│ │ │ │ │彥燁接聽後，於左揭時│賣第三級毒品所得新臺幣│
│5 ）│ │ │ │ │地交付愷他命1小包（ │壹佰伍拾元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │由林冠維負責出資購得│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │，約1.7 至1.8 公克）│行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │予劉德瑋，並當場收取│ │
│ │ │ │ │ │1,000 元。 │ │
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│5 （│104年8月│新竹市中華│林冠維│劉德瑋│劉德瑋使用門號093000│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│11日晚間│路全家便利│彭彥燁│ │6553號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│9時0分許│商店前 │ │ │彥燁持用門號00000000│。扣案如附表二編號15所│
│表一│ │ │ │ │46號行動電話聯繫，彭│示之物沒收；未扣案之販│
│編號│ │ │ │ │彥燁接聽後，於左揭時│賣第三級毒品所得新臺幣│
│6 ）│ │ │ │ │地交付愷他命1小包（ │壹佰伍拾元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │由林冠維負責出資購得│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │，約1.7 至1.8 公克）│行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │予劉德瑋，並當場收取│ │
│ │ │ │ │ │1,000 元。 │ │
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│6 （│104年5月│新竹市中華│林冠維│鄭凱元│鄭凱元使用門號092755│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│18日晚間│路四段434 │彭彥燁│ │2207號行動電話，與林│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│10時59分│巷38號前 │ │ │冠維持用門號00000000│。扣案如附表二編號7 所│
│表一│許 │ │ │ │90號行動電話聯繫，林│示之物沒收；未扣案之販│
│編號│ │ │ │ │冠維接聽後，指示彭彥│賣第三級毒品所得新臺幣│
│7 ）│ │ │ │ │燁於左揭時地交付愷命│參佰元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │1 小包（由林冠維負責│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │出資購得，約4 公克）│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │予鄭凱元，並當場收取│ │
│ │ │ │ │ │2,000 元。 │ │
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│7 （│104年6月│新竹市經國│林冠維│林聖強│林聖強使用門號091798│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│2日晚間 │路大菜市場│彭彥燁│ │5796號行動電話，與林│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│8時14分 │附近 │ │ │冠維持用門號00000000│。扣案如附表二編號7 所│
│表一│許 │ │ │ │90號行動電話聯繫，林│示之物沒收；未扣案之販│
│編號│ │ │ │ │冠維接聽後，指示彭彥│賣第三級毒品所得新臺幣│
│9 ）│ │ │ │ │燁於左揭時地交付愷他│壹佰伍拾元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │命1 小包（由林冠維負│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │責出資購得，約1.8 公│行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │克）予林聖強，並當場│ │
│ │ │ │ │ │收取1,000 元。 │ │
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│8 （│104年6月│新竹市經國│林冠維│林聖強│林聖強使用門號091798│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│4 日晚間│路大菜市場│彭彥燁│ │5796號行動電話，與林│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│8 時5 分│附近 │ │ │冠維持用門號00000000│。扣案如附表二編號7 所│
│表一│ │ │ │ │90號行動電話聯繫，林│示之物沒收；未扣案之販│
│編號│ │ │ │ │冠維接聽後，指示彭彥│賣第三級毒品所得新臺幣│
│10）│ │ │ │ │燁於左揭時地交付愷他│壹佰伍拾元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │命1 小包（由林冠維負│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │責出資購得，約1.8 公│行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │克）予林聖強，並當場│ │
│ │ │ │ │ │收取1,000 元。 │ │
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│9 （│104年6月│新竹市西大│林冠維│呂鈺章│呂鈺章使用門號098720│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│9日晚間 │路遠傳直營│彭彥燁│ │5372號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│8時1分許│店門前 │ │ │彥燁所持用之行動電話│。未扣案之行動電話壹支│
│表一│ │ │ │ │門號0000000000號（此│（含門號0000000000號SI│
│編號│ │ │ │ │門號由林冠維提供，下│M 卡壹張）沒收，如全部│
│14）│ │ │ │ │稱「公機」）聯繫後，│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │由彭彥燁於左揭時地交│行沒收時，與林冠維連帶│
│ │ │ │ │ │付愷他命1小包（由林 │追徵其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │冠維負責出資購得，約│賣第三級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │ │2公克）予呂鈺章，並 │壹佰伍拾元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │當場收取1,000元。 │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。│
├──┼────┼─────┼───┼───┼──────────┼───────────┤
│10（│104年5月│在新竹市牛│林冠維│許振華│許振華使用門號097605│彭彥燁共同販賣第三級毒│
│原判│19日上午│埔南路85度│彭彥燁│ │8340號行動電話，與彭│品，處有期徒刑參年陸月│
│決附│7時51分 │C對面 │ │ │彥燁持用之公機聯繫後│。未扣案之行動電話壹支│
│表一│許 │ │ │ │，由彭彥燁於左揭時地│（含門號0000000000號SI│
│編號│ │ │ │ │交付愷他命1 小包（由│M 卡壹張）沒收，如全部│
│15）│ │ │ │ │林冠維負責出資購得，│或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │約1.8 公克）予許振華│行沒收時，與林冠維連帶│
│ │ │ │ │ │，並當場收取1,000 元│追徵其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │。 │賣第三級毒品所得新臺幣│