臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2608號
上 訴 人
即 被 告 王定凱
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上 訴 人
即 被 告 孫丕君
指定辯護人 蔡宗釗律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院105 年度原訴字第9 號，中華民國105 年8 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王定凱犯附表一編號13、26所示之罪暨定應執行刑部分；孫丕君犯附表三編號1 至12所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
王定凱所犯如附表一編號13、26所示之罪，各處如附表一編號13、26「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
孫丕君所犯如附表三編號1 至12所示之罪，各處如附表三編號1至12「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（王定凱附表一編號1 至12、14至25及附表二編號 1 、2 部分，及被告孫丕君附表三編號13至23部分）。王定凱前揭第四項關於其上訴駁回部分所處之刑與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。沒收併執行之。孫丕君前揭第四項關於其上訴駁回部分所處之刑與第三項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年。沒收併執行之。 事 實
一、王定凱明知甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例 所規定之第二級及第三級毒品，依法不得販賣，王定凱亦明 知甲基安非他命經行政院衛生署（現衛生福利部）明令公告 列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟分 別為下列行為：
（一）王定凱（綽號小黑）分別基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之意圖，以門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號等行動電話為聯絡工具，供 李明芳、孫丕君、黃志強、徐國雄撥打訂購毒品，繼而於 附表一編號1 、3 至12、14至25所示時間、地點，以新臺 幣（下同）500 元至1 萬7 仟元不等之代價販賣第二級毒 品甲基安非他命予黃志強、李明芳、徐國雄、孫丕君等人 ；王定凱並分別向黃志強、李明芳、徐國雄及孫丕君等人
收取如附表一上開所示編號所載之金錢。
（二）王定凱另基於販賣第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品 愷他命以營利之意圖，於附表一編號2 所示時、地，以1 萬1 千元與1 千元之代價，同時販賣第二級毒品甲基安非 他命與第三級毒品愷他命予孫丕君，王定凱並向孫丕君收 取1 萬2 千元。
（三）王定凱另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，於附 表一編號13所示時、地，以1 萬7 千元之代價，販賣第三 級毒品愷他命100 公克予孫丕君，王定凱並向孫丕君收取 1 萬7 千元。
（四）王定凱另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，如附表一編 號26所示於104 年10月17日下午6 時13分許，經徐國雄以 門號0000000000號行動電話與王定凱持用門號0000000000 號行動電話聯繫後，在新北市鶯歌區大湖路338 巷內某處 ，轉讓不詳重量（無證據證明淨重逾10公克）之第二級毒 品禁藥即甲基安非他命予徐國雄。
（五）王定凱與黃志強（所犯販賣第二級毒品罪部分，經原審分 別判處有期徒刑3 年8 月，共2 罪）共同基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由王定凱以門號00 00000000號行動電話作為聯絡工具，供李明芳撥打訂購毒 品，繼而於附表二編號1 、2 所示之時間、地點，由黃志 強出面以1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予 李明芳2 次，並由黃志強收取如附表二上開所示編號所載 之金錢。
二、孫丕君（綽號培培）前於102 年間，因施用毒品案件，經臺 灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第647 號判決判處應執行 有期徒刑5 月確定，於102 年7 月17日易科罰金執行完畢（ 於本案構成累犯），其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒 品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販 賣，竟分別為下列行為：
（一）孫丕君基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利意圖，以 門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具 ，供江文正、黃志強、林國樑、廖錦堂撥打訂購毒品，繼 而於附表三編號1 至7 、9 、13至23所示之時間、地點， 分別以2,000 元至3 萬元不等之代價，販賣第二級毒品甲 基安非他命予江文正、黃志強、林國樑、廖錦堂等人，並 收取如附表三各該編號所載之金錢。
（二）孫丕君另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具，供高明忠、廖錦 堂撥打訂購毒品，繼而於附表三編號8 、10至12所示之時
間、地點，以2,500 元至5000元不等之代價，販賣第一級 毒品海洛因予高明忠、廖錦堂等人，並收取如附表三上開 所示編號所載之金錢。
三、嗣經警於104 年12月9 日持搜索票執行搜索，在王定凱位於 新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號居所，扣得甲基安非他 命2 包（驗餘淨重36.1100 公克，純質淨重36.0739 公克） ；另於同日在孫丕君位於桃園市○○區○○路000 巷00號1 樓居所，扣得安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台、分裝袋 （夾鍊袋）1 包、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張）與現金5 萬3 仟元等物。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局 桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調 查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。 惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 查本件被告王定凱所持用之門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號行動電話；就被告孫丕 君所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，均 係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之監聽譯文， 此有臺灣桃園地方法院所核發之各該通訊監察書在卷足憑（ 見104 年度偵字第26754 號卷《下稱偵卷》一第6 至7 頁、 第9 至10頁、第12至13頁、第15至16頁、第24至25頁、第27 至29頁、第31至31-1頁、第35至36頁、第38至39頁、第44至 45頁、第47至48頁），被告王定凱、孫丕君及辯護人對前開 監聽譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之 真實性並無爭執（見本院卷一、第243頁至245頁），且卷附 之監聽譯文經原審、本院於審理中提示並告以要旨，供被告 及辯護人辨認、表示意見及辯論，已踐行調查證據之程序， 故本件卷內之通訊監察譯文具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。查檢察官、被告2 人及辯護人對於以下本判決所引用之供 述或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷一第22 7 頁反面至第252 頁、本院卷二第17至46頁），且迄至本院 言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並 無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不 當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告王定凱於偵查、原審及本院審理中（ 見偵卷五第10至11頁，原審卷二第79頁反面至第80頁反面 、本院卷一第253 至269 頁、本院卷二第47至66頁），及 被告孫丕君於偵查、原審及本院審理中（見偵卷五第3 至 4 頁、原審卷二第79頁反面至第80頁反面、本院卷一第26 9 至285 頁、本院卷二第66至85頁）坦承不諱，且各次犯 行，分別有附表一、二、三證據資料欄所示之證據（證人 之證述、通訊監察書及通訊監察譯文、證人指認犯罪嫌疑 人紀錄表等）可佐。此外，經警於104 年12月9 日持搜索 票執行搜索，在王定凱位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號居所，扣得甲基安非他命2 包；另於同日在孫丕君 位於桃園市○○區○○路000 巷00號1 樓居所，扣得電子 磅秤1 台、分裝袋1 包、行動電話1 支（序號：00000000 0000000 ）等物等情，有桃園縣政府警察局桃園分局扣押 物品清單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見 原審卷一第173 頁、第72頁至75頁、第77頁）。而上開扣 案之甲基安非他命2 包，經交通部民用航空局航空醫務中 心鑑定結果：「白色結晶2 袋。實稱毛重37.0890 公克（ 含2 袋），淨重36.1100 公克，取樣0.0973公克，餘重
36.0127 公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為99. 9%，純質淨重36.0739 公克」，有105 年4 月12日航藥鑑 字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見原審 卷一第174 頁正反面），是此部分之事實，應堪認定。（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交 易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。查被告王定凱所為上開販賣 第二、三級毒品犯行，及被告孫丕君所為上開販賣第一、 二級毒品犯行，業經其等供認在卷，詳述如前，而被告王 定凱、孫丕君為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法 律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、偵查、 原審及本院審理中自承有販賣毒品牟利之行為，核與前述 常情並無悖離。又被告王定凱於本院審理時供承：「（附 表所示販賣第二、三級毒品的犯行，你主觀上是否有營利 以賺取差價的意圖？）有。」、「（你販賣毒品的目的？ ）養家。」等語（見本院卷二第85至86頁）；被告孫丕君 亦於本院審理時供承：「（附表所示販賣第一、二級毒品 的犯行，你主觀上是否有營利以賺取差價的意圖？）有。 」、「（你販賣毒品的目的？）生活。」等語（見同上卷 頁），可證被告2 人有牟利之意。此外，復查無反證足認 其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告2 人主 觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
（三）被告王定凱之辯護人雖辯稱：同案被告孫丕君、黃志強對
外販售之第二級毒品甲基安非他命之來源係被告王定凱， 被告王定凱係基於販毒同行間互通有無以應臨時調貨之需 求，係以毒品販入之成本價出售予渠二人，並未從中賺取 差價。是被告王定凱就附表一編號2 、7 、8 、10、13、 17交付第二級毒品甲基安非他命與孫丕君及編號3 、9 、 11、20、22、23之12次交付第二級毒品與黃志強行為，應 僅構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而非販賣毒品 罪云云（見本院卷一第110 至112 頁）。惟本案被告王定 凱已為成年人，深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖， 豈可能甘冒被查緝風險，花費時間與購毒者聯繫，並出面 交付毒品、收取價金。且被告王定凱於本院審理時復供稱 ：「（你與購毒者之間有無特別交情或是一般買家或賣家 ？）一般買家、賣家」、「（你也知道孫丕君是販毒的同 行？）是。」、「（你賣毒給同行孫丕君是否仍會賺取差 價？）是」等語（見本院卷二第86、87頁），由此足認被 告王定凱與證人即購毒者李明芳、孫丕君、黃志強、徐國 雄間，僅係一般毒品賣家、買家之交情，尚難認被告王定 凱不求利得，平白承擔遭控販賣毒品罪之風險，而將毒品 原價轉讓予上開證人，足認被告王定凱各該販毒之行為均 屬有相當利得之「買賣行為」，而非僅屬無償之轉讓之行 為，其主觀上有營利意圖，應可認定。是被告王定凱辯護 人此部分之辯護意旨，尚難憑採。
（四）至被告孫丕君於本院審理時雖稱附表三編號22販賣第二級 毒品部分，江文正有賒欠3 萬元價金云云（見本院卷二第 87頁），惟證人江文正於警詢時證稱：伊向孫丕君購買35 公克的安非他命，代價為3 萬元，本次孫丕君有將安非他 命交給伊，也先向孫丕君賒帳，但事後伊有回帳等語（見 偵字第26754 號卷一第165 頁正反面）。且此次毒品交易 完成後，江文正於104 年11月24日上午3 時1 分以000000 0000號行動電話撥打被告孫丕君0000000000號行動電話， 觀之通訊監察譯文記載：「江：轉好了。孫：好了哦。江 ：有空看一下。孫：我還沒有好。江：你有空在看一下。 孫：好。」，孫丕君則於同日上午3 時33分回撥江文正， 通訊譯文記載：「孫：你用華南的轉給我哦？江：對ㄚ。 孫：沒事，看到了」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（偵 字第26754 號卷一第165 頁反面），關於此通訊監察譯文 內容，證人江文正於警詢證稱：該通訊監察譯文係伊回購 毒金額給孫丕君之對話等語（見同上卷頁），足認江文正 已將上開賒欠之購毒款項支付給被告孫丕君。是被告孫丕 君此部分之辯解，尚難憑採。
（五）綜上所述，被告王定凱、孫丕君分別各有附表一至三所示 之販賣毒品或轉讓禁藥等犯行，均堪以認定，應依法論科 。
二、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告王定凱所犯如附表一編號 26所示於104 年10月17日轉讓禁藥甲基安非他命後，藥事 法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五佰萬元以下罰金。」而修正後藥事法第83條第 1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣五仟萬元以下罰金。」經比較 新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項將得併科之 罰金刑上限提高為5 仟萬元，是修正後之新法並無較有利 於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為 時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項處斷。（二）海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品。另 甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第 1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93 年4 月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法 定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以 下罰金」，得併科罰金刑之上限並於104 年12月2 日修正 為「得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，並自同年月4 日起生效施行，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準
（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第 0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第2 款），或成年人轉讓予未成年人（ 同條例第9 條第1 項），或明知為懷胎婦女而對之轉讓（ 同條例第9 條第2 項），經依法加重第8 條第2 項之法定 刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因 修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依 前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應 優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決、最高法院103 年度台上字第 1071號、99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號 判決意旨參照）。查被告王定凱所犯如附表一編號26所示 轉讓甲基安非他命予徐國雄之部分，無證據證明其轉讓甲 基安非他命之重量已達淨重10公克以上，且徐國雄為成年 人，有其年籍在卷可參（見偵卷二第8 頁），是被告王定 凱附表一編號26所示之犯行，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定，依前開說明意旨，應 依修正前藥事法第83條第1 項之規定論處。
（三）被告王定凱部分：
⒈核被告王定凱就附表一編號1 、3 至12、14至25所為、附 表二編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品（共25罪）；就附表一編號2 所為 ，係犯同條例第4 條第2 項及同條第3 項之販賣第二級、 第三級毒品罪；就附表一編號13所為，係犯同條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號26所為，則係 犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴意旨犯 罪事實欄記載被告附表一編號26（即起訴書附表編號20） 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 嫌（見起訴書第2 頁），且起訴法條亦未記載藥事法罪嫌 （見起訴書第10頁），惟被告此次行為係無償提供禁藥甲 基安非他命與徐國雄，業據證人徐國雄於警詢證述明確（ 見偵卷二第13頁），且起訴書附表編號20亦記載係無償提 供毒品，是此部分起訴書所載尚有未洽，惟此與起訴社會 基本事實同一，並經本院於審理時告知被告涉犯修正前藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法條（見本院卷第225 頁 背面），無礙被告之防禦權，本院自得依刑事訴訟法第 300 條之規定變更起訴法條予以審理。
⒉被告王定凱就附表一編號1 至12、14至24 與附表二編號1 至2 所示販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其
販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告 王定凱就附表一編號13所示販賣第三級毒品愷他命100 公 克前持有毒品之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所 吸收，不另論罪。另被告王定凱於104 年12月9 日為警查 扣之甲基安非他命2 包，經鑑驗純質淨重為36.0127 公克 ，此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月12日航 藥鑑字第00000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙在 卷可佐（見原審卷一第174頁正反面），而據其自承該扣 案之甲基安非他命係最後一次販毒所餘（見原審卷二第78 頁），是其持有純質淨重逾20公克所涉毒品危害防制條例 第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪 部分，則為其附表一編號25所示之販賣第二級毒品高度行 為所吸收，亦不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度 行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安 非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條 例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。而藥事法對 於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告附表編號一 編號26轉讓禁藥前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不 另論罪，附此敘明。
⒊被告王定凱與黃志強就附表二編號1至2之犯行，有犯意聯 絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ⒋被告王定凱就附表一編號2之犯行，因以一行為同時販出 第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命，係一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論 以販賣第二級毒品安非他命罪。
⒌被告王定凱所犯附表一、二所示之販賣第二級毒品（共26 罪
）、販賣第三級毒品（1罪）與轉讓禁藥（1罪）等犯行， 犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
⒍被告王定凱所涉上開販賣毒品犯行（附表一編號1、3至 12、14至25所示販賣第二級毒品、附表二編號1 至2 所示 之販賣第二級毒品；附表一編號2 所示販賣第二級、第三 級毒品罪；就附表一編號13所示販賣第三級毒品罪），業 據其於偵查及審理中均自白（警詢部分見附表各該證據資 料欄所示、偵卷五第10至11頁、原審卷二第79頁反面至第 80頁反面、本院卷一第253 至269 頁，本院卷二第47至66 頁），故均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑。至王定凱就附表一編號26所示轉讓禁藥犯行，雖 亦自白，惟因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防
制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既 優先適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於 偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照 ）。
⒎又經原審函詢移送機關關於被告王定凱是否有供出本案毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經移送機關函 覆稱：本案係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官闕股吳檢 察官宗憲指揮偵辦被告王定凱涉嫌販毒一案，復向原審聲 請監察被告王定凱持用之門號獲准在案，亦已於104年12 月9日查緝到案，王定凱到案後坦承販毒犯行，並供述其 所販賣之毒品係向黃佳蓉購得，復依王定凱之供述及手機 通訊擷取之所得證資，嗣向法務部矯正署臺中女子看守所 借詢，經警詢問黃佳蓉坦承販賣第二級毒品甲基安非他命 上情不諱，後於105年2月4日移送臺灣桃園地方法院檢察 署闕股吳檢察官宗憲偵辦在案，此有桃園市政府警察局桃 園分局105年2月23日桃警分刑字第1050006992號函暨承辦 員警105年2月18日之職務報告與與黃佳蓉之本院被告全國 刑案紀錄表與同分局105年2月23日桃警分刑字第 1050010260號函暨檢附黃佳蓉一案案件移送書職務報告1 份在卷可佐（見原審卷一第66至67頁、第81至82頁、第87 至88頁），是被告王定凱就其販賣毒品甲基安非他命之來 源上游業已供述完竣，並經檢警因而查獲黃佳蓉，則其所 犯上開販賣第二級毒品犯行部分，自應依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞減其刑。至其附表 一編號13販賣第三級毒品愷他命部分，因無證據證明有查 出其毒品上游，故該部分尚未能依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，減輕其刑；另附表一編號26部分，因係 犯藥事法之罪，同依前述法律不得割裂適用之法理，亦無 依毒品危害防制條例第17條第1項的餘地，一併敘明。（四）被告孫丕君部分：
⒈核被告孫丕君就附表三編號1 至7 、9 、13至23所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（ 共19罪）；就附表三編號8 、第10至12所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共4 罪 ）。其販賣海洛因與販賣甲基安非他命前持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為，均為其事後販賣海洛因與販賣甲 基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告孫丕君上開附表三所示之販賣第一級毒品（共4 罪）
、第二級毒品（共19罪）犯行，因犯意各別、行為互殊， 應予以分論併罰。
⒊又被告孫丕君於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以102 年度壢簡字第647 號判決判處應執行有期 徒刑5 月確定，於102 年7 月17日易科罰金執行完畢等情 ，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，於刑之執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就販 賣第二級毒品罪本刑為有期徒刑七年以上部分，自均應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至販賣第一級毒品罪 本刑為無期徒刑及死刑部分，及販賣第二級毒品罪本刑為 無期徒刑部分，依法不得加重，併予敘明。
⒋被告孫丕君所犯如附表三所示販毒第一、二級毒品犯行， 業據其於偵查及原審、本院審理中均自白（警詢部分見各 該附表證據資料欄所示、偵卷五第3 至4 頁、原審卷二第 79頁反面至第80頁反面、本院卷一第269 至285 頁、本院 卷二第66至85頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就販賣第二級毒品犯行，依法先加 後減之。
⒌另按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 仟萬元以下罰金」，立法甚嚴，縱有前述毒品危 害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，經減輕後之刑 度仍不可謂不重，然同為販賣第一級毒品之人，其其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告孫丕君於本件 所犯如附表三編號8 、10至12所示販賣第一級毒品犯行， 自104 年9 月30日至104 年10月10日，約十日之時間內， 販賣次數為4 次，其販賣之對象僅2 人，且各次販賣之海 洛因數量非鉅，獲利不高，其犯罪情節顯難與大、中盤毒 梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形相提並論，衡 酌其犯罪情狀，本院認其販賣第一級毒品犯行，縱依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，宣告刑度仍為 15年以上，如逕科以最輕刑度仍嫌過重，在客觀上足以引
起一般之同情，顯有資堪憫恕之處，爰就其販賣第一級毒 品之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加 後減之，再遞減其刑。
⒍經原審函詢移送機關關於被告孫丕君是否有供出本案毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經移送機關即桃 園市政府警察局桃園分局函覆稱：本案係由臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官闕股吳宗憲檢察官指揮該分局偵辦犯罪 嫌疑人王定凱、孫丕君、江文正、黃志強、胡欣怡、胡志 平等6 人涉嫌販毒案件，案經該分局分別於104 年12月9 日、10日持吳檢察官宗憲核發之拘票拘獲王嫌6 人到案， 復於警詢製作中，被告孫丕君、黃志強供稱毒品來源為同 案共犯王定凱提供，惟於通訊監察蒐證期間，該分局即已 獲知被告王定凱、孫丕君涉嫌販毒犯行，孫嫌5 人並未再 供出其他販賣毒品之上游，此有桃園市政府警察局桃園分 局105 年2 月25日桃警分刑字第1050007609號函暨檢附孫 丕君等5 人有無供出販賣毒品上游一案與職務報告1 份在 卷可佐（見原審卷一第78至79頁），足認被告孫丕君供出 毒品來源為被告王定凱之前，偵查機關已因通訊監察而獲 知被告王定凱涉嫌販毒與被告孫丕君，是被告孫丕君就本 案並未符合於毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件 ，而無從減輕其刑，附此敘明。
（五）被告王定凱、孫丕君所犯販賣第二級毒品犯行，尚難認適 用刑法第59條酌減其刑為適當：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度台上字第2503 號判決意旨參照）。
⒉查被告王定凱所犯附表一、二所示各該販賣第二級、第三 級毒品犯行，業經法院依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑，販賣第二級毒品部分復經同條例第17條 第1 項之規定遞減其刑；而被告孫丕君所涉附表三編號1 至7 、9 、13至23之各該販賣第二級毒品犯行（另其餘販 賣第一級毒品犯行業已依刑法第59條酌減其刑），亦經法 院依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，業
如前述。其中被告王定凱所犯附表一編號13所示販賣第三 級毒品犯行經毒品危害防制第17條第2 項減刑後，客觀上 已無再量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自無再 依刑法第59條規定酌減其刑之必要。且被告王定凱、孫丕 君早知毒品具成癮性，對人體身心健康戕害甚鉅，嚴重危 害社會治安，猶為圖私利販賣毒品，客觀上不足以引起一 般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，亦無依毒品危害防制 條例第17條第2 項或第1 項規定減輕其刑或遞減其刑後宣 告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是被告王定凱、孫丕君 各該販賣毒品之犯行，認無刑法第59條規定之適用。是被 告王定凱、孫丕君於原審之辯護人，及被告孫丕君於本院 之辯護人，請求就被告王定凱、孫丕君所犯販賣毒品之犯 行，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見原審原訴卷二第 81頁反面、第82頁正面、本院卷一第298頁），認無可採 。
三、撤銷改判部分（被告王定凱所犯附表一編號13販賣第三級毒 品、編號26轉讓禁藥部分，及被告孫丕君所犯附表編號三編 號1 至12販賣第一級或第二級毒品部分）：
（一）原審審理後，認被告王定凱罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：①按科刑之判決書其宣示之主文，與所載