臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2490號
上 訴 人
即 被 告 鄧偉成
選任辯護人 朱立鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院104年度訴字第457號，中華民國105年8月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8862號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號之部分撤銷。
鄧偉成犯如附表一編號所示之罪，處如附表一編號所示之刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、鄧偉成明知甲基安非他命、MDMA（俗稱神仙水）、4-甲氧基 安非他命（下稱PMA ）、大麻、對－氯安非他命（下稱PCA ）及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品，甲基安非他命亦屬藥 事法所稱之禁藥，不得販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命、MDMA、PMA、大麻、第三級毒品PCA、愷他命 及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間，以 附表一所示之交易方式、地點、金額及數量，販賣第二級毒 品、第三級毒品及轉讓禁藥與附表一所示之人。嗣經警對鄧 偉成實施通信監察，於民國104年4月8日下午4時30分，依法 搜索鄧偉成位於新北市○○區○○路000號18樓之11住處， 當場扣得如附表二、附表三所示之物品，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告鄧偉成（下稱被告）於警 詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人潘宏政（偵卷第 20至22、23至24頁）、蔡志鴻（偵卷第14至16、17頁正反面 、119至120頁反面）、李俊侑（偵卷第123至124頁反面）及 黃鼎軒（偵卷第127至129頁）分別於警詢及偵查中之證述情 節大致相符，並有被告與證人潘宏政以LINE通訊軟體之對話 內容截圖（偵卷第53至63頁反面），被告所有門號00000000 00號行動電話與證人蔡志鴻所使用門號0000000000號、證人 李俊侑所使用門號0000000000號間之通訊監察譯文（偵卷第 89至91頁反面）、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄 （偵卷第27頁正反面）、扣押物品目錄表（偵卷第28頁正反
面）及扣案物品照片（偵卷第30至48頁反面）等在卷可稽， 堪認被告上開任意性自白經核與事實相符，堪以採信。被告 上開犯行，事證均屬明確，均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項之規定業經修正，並經總統以104年2月4日總統華總一 義字第10400013411號令修正公布施行生效，修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金 」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，是經 比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用上開修正前之毒品危害防制 條例第4條第3項之規定。又被告行為後，藥事法第83條第1 項於104年12月4日修正施行。修正前藥事法第83條第1項規 定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金。修正後則規定：明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 000萬元以下罰金。比較新舊法結果，修正後之罰金刑度既 經提高，並未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定， 應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定論處。再 修正前藥事法第83條第1項於93年4月23日公布，屬於毒品危 害防制條例之後法，比較修正前藥事法第83條第1項法定刑7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上，5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金，修正前藥事法第83條第1 項法定刑顯然較重。毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品 ；而藥事管理非僅止於藥品。毒品未必均是公告列管之禁藥 ；禁藥又非皆屬毒品。因此毒品危害防制條例與藥事法，並 無必然之特別法與普通法關係。除轉讓第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項規定數量，依法加重刑罰之後法定刑 較修正前藥事法第83條第1項重之外，因修正前藥事法第83 條第1項屬後法且為重法，二者法條競合，應優先適用修正 前藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號判決參照） 。核被告就附表一編號1至編號10、編號12所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共11罪； 就附表一編號11所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號13所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一 編號14所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告前開販賣第二級毒品、第三級毒品前持有毒品之行為 ，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；就附表一編 號14持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82 年度台上字第6613號判決意旨參照），而藥事法未設有處罰 持有禁藥之規定，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予 敘明。被告就附表一編號13所為，係一次同時販賣第二級毒 品及第三級毒品與綽號「夜鳥」之成年男子，為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條之規定，從一重 以販賣第二級毒品罪論斷。被告所犯上開各罪，犯意各別， 行為互殊，自應予分論併罰。被告前㈠於93年間、94年間因 搶奪、竊盜案件，經原審及本院分別以93年度訴字第163號 判決、93年度上訴字第3444號判決處有期徒刑6月、有期徒 刑2年6月確定，上開有期徒刑6月，嗣經原審97年度聲減字 第227號裁定減刑為有期徒刑3月，而與上開有期徒刑2年6月 定應執行刑2年7月確定（下稱第1案）；㈡於95年間因竊盜 案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以95年度湖簡 字第11號判決處有期徒刑6月確定，嗣經減刑為3月確定（下 稱第2案）；㈢於99年間、100年間分別因竊盜案件，經士林 地院、本院、原審法院及臺灣新北地方法院（下稱新北地院 ）以99年度審簡字第1286號判決、99年度上易字第2563號判 決、100年度簡字第14號判決、100年度簡字第4695號判決分 別判處有期徒刑5月、5月（共10罪）、5月、5月、4月（共1 0罪）、4月（共3罪）、3月（共2罪）、3月、4月、6月確定 ；嗣經新北地院以100年度聲字第4952號裁定定應執行有期 徒刑3年10月確定（下稱第3案），上開第1案、第2案經接續 執行，於98年7月27日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋 ，尚餘殘刑4月28日，亦與上開第3案接續執行，於103年1月 17日因縮短刑期假釋出監，迄至103年4月24日因假釋期滿未 經撤銷而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按， 被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不 得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1項定有明文。又該所謂「毒品來源」，自指「 與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分 別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地 （最高法院105年度台上字第1217號判決意旨參照）。查被 告於104年4月9日警詢中明確供稱：伊分別向「小謝」、「 三八阿花」購買毒品，伊向「小謝」以14萬元左右購買過1 次第二級毒品安非他命，大概是於1個月內（詳細時間伊不 記得）在伊住處購買，伊向綽號「三八阿花」購買大麻、愷 他命、搖頭丸、安非他命，也是「三八阿花」帶來，在伊住 處購買等語；於偵查中亦稱：「小謝」是7臺（1公斤之4分 之1即250公克）14萬元安非他命，其他是跟「阿花」買的等 語（偵卷第12頁反面至第13頁、第117頁），並提供「小謝 」、綽號「三八阿花」之行動電話門號及LINE對話，嗣經警 對「小謝」依法實施通訊監察，因而查獲本名謝家和之「小 謝」涉犯販賣第二級毒品與案外人盧永璇等人之犯行（販賣 與被告部分未據起訴），此經臺灣新北地方法院檢察署（下 稱新北地檢署）檢察官以104年度偵字第30769號起訴在案， 「三八阿花」則查無具體事證等情，有臺北市政府警察局松 山分局（下稱松山分局）104年11月17日函、105年3月23日 函及所附新北地檢104年度偵字第30769號起訴書1份、及新 北地檢署105年4月7日函及松山分局105年6月6日函附卷可參 （本院卷第140頁、第150頁至第158頁、原審卷第168頁）， 是本件被告固於警詢及偵查中供出第二級毒品甲基安非他命 部分之來源係綽號「小謝」謝家和，然依前揭新北地檢署起 訴書所載，該案係起訴謝家和於104年6月25日、104年8月9 日分別販賣第二級毒品安非他命、大麻與盧永璇、郭純丞之 行為，而非查獲謝家和於本案之104年4月7日前，有販賣第 二級毒品甲基安非他命與被告，是松山分局105年3月23日北 市警松分刑字第10530856500號函、105年3月28日北市警松 分刑字第10530960800號函、105年10月27日北市警松分刑字 第10530960800號函、新北地檢署105年4月7日新北檢榮秋偵 30769字第312055號函雖載稱因被告供述而查獲謝家和等， 因其係查獲他案，而非本案，是此尚難為被告有利之認定。 再被告於警詢時係稱「我只向綽號小謝之男子購買過一次的 二級毒品安非他命。我大概是於1個月內以新台幣14萬元左 右在我住處內向綽號小謝之男子購買二級毒品安非他命7兩 」，而被告接受警詢之時間為104年4月9日，有其筆錄在卷 可稽，則一個月內為104年3月8日以後，然本件被告販賣第
二級毒品甲基安非他命予買家之時間，均係在104年2月之前 ，顯然其販賣第二級毒品甲基安非他命來源非係綽號「小謝 」謝家和，而被告附表一編號14所為，係犯修正前藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，自亦無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用。是依據前開規定及說明，本案自無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用。按犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條 例第17條第2項定有明文。其係為鼓勵是類犯罪行為人自白 、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調 查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察 官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌 辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑 之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。故如犯罪事實司法警察未予詢問，惟檢察 官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時已否 認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均 無上開減刑規定之適用（最高法院105年度台上字第1644號 判決參照）。被告就附表一編號1至編號9、編號11至編號13 之犯行於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，均應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。另如附 表一編號10之犯行被告固於原審審理時坦認犯行，然此部分 被告於警詢及偵查中均時供稱：伊是和李俊侑逛街、約會等 語（偵卷第10頁、第115頁反面），顯見司法警察於製作筆 錄、檢察官於訊問時均已就犯罪事實予被告辯明之機會，是 被告如附表一編號10部分之犯行，不符合前揭法律及最高法 院判決意旨，從而無該條項適用之餘地。再對於不同刑罰法 律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法 條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於 比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第 2615號判例參照），被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事 法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於 法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑之餘地；按法律之適用有其一 致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應優先適 用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中 均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自 白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑之餘地，此為最高法院最近一致之見
解（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、105年度台上 字第1298號判決意旨參照）。查本件被告固於偵審中就如附 表一編號14轉讓禁藥罪部分亦均予自白，然因此部分應優先 適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述， 是依上開說明，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案被告所犯之販賣 第二級毒品罪、第三級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有 期徒刑部分之法定最低本刑分為7年以上、5年以上有期徒刑 ，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪 刑相當原則及比例、平等原則。因斟酌被告均能坦認犯行， 係因需扶養年邁祖母，不禁利誘而罹犯重責，僅從中賺取蠅 頭小利，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，是以 被告所犯情節，依社會一般觀念及法律情感，認為被告分別 所犯之販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪，即使處以法定最 低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以 引起一般同情，均堪認被告犯罪之情狀尚堪憫恕，爰就附表 一編號1至編號13均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先 加後減之，且就被告如附表一編號1至編號9、編號11至編號 13部分，再依法遞減之。又被告行為後，刑法關於沒收之規 定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行， 其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定 。再因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果 ，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或 沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「 後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其 他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原 則。毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第l項
規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用之 物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑 法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒 收之執行方式，乃刪除第l項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l項犯罪所得之沒 收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪 除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是 綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、 二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例 第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 並適用修正後刑法第38條第4項規定，暨其他刑法沒收章之 配套規定，如第38條之2第2項之過苛調節條款。而依修正後 刑法第38條之2第2項規定，宣告同法第38條第4項之追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。被 告所有如附表三編號4至編號5之物品，係供犯本件販賣第二 級毒品及第三級毒品所用之物，附表三編號6之物品，係供 本件販賣第二級毒品神仙水所用之物，附表三編號7係供本 件販賣除第二級毒品神仙水外，分裝第二級毒品及第三級毒 品愷他命之用，業據被告供承在卷（偵卷第8至第9頁、第11 4頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項在最後被告所 犯各該販賣毒品罪下併予宣告沒收之。扣案如附表二編號1 、編號2、編號4之物品，經送驗結果，分別驗出含有第二級 毒品甲基安非他命、PM A、大麻成分及第三級毒品PCA成分 ，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署 104年5月8日刑鑑字0000000000號鑑定書在卷可按（偵卷第1 61頁、第170頁至第173頁），自應分別依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，在被告所犯附表一編號10、編號1 1、編號13所示最後1次販賣各該第二級毒品犯行下併予宣告 沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑 驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，爰依同
上規定將之視同其上殘留之毒品，均併予宣告沒收銷燬之。 扣案如附表二編號3之物品，經送驗結果，均驗出含有第三 級毒品愷他命成分，此有上開內政部警政署鑑定書在卷可參 ，均為違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定在被告所犯 附表一編號11所示最後1次販賣第三級毒品犯行下併予宣告 沒收之。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方 式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，爰依同上規 定將之視同其上殘留之毒品，均併予宣告沒收之。被告如附 表一編號1至編號13所載之各次販賣毒品所得，雖未據扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，分別 於被告各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告所有門號00 00000000號手機及其上通訊軟體LINE，固供被告犯附表一編 號1至編號13各該販賣毒品罪所用，然上開手機及SIM卡並未 扣案，無從確認及特定，且被告既已全部認罪，並有卷內其 他證據相佐，堪認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之 2第3項之規定，不予宣告沒收。至被告所有其餘扣案物，亦 查無證據足認與本案附表一各次犯罪有關，自均無從宣告沒 收。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件上開所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證 據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據， 且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。
三、原審以被告就附表一編號1至編號13之犯行明確，適用修正 前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條、第47條 第1項、第59條（原判決漏載）、第38條第1項、第38條之1
第1項、第3項、第38條之2第3項、第51條第5款、第40條之2 第1項之規定，並審酌被告除構成累犯之前科外，尚有竊盜 等前科，有本院被告前案紀錄表存卷可參，素行難認良好， 況被告正值青壯，不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品 具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴 格查禁之違禁物，販賣毒品為違法行為，詎仍罔顧毒品流通 對於社會治安及他人之身心健康之危害，執意販入第二級毒 品與第三級毒品意圖販賣牟利，助長施用毒品之行為，且沈 迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實 為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且 鉅，應予嚴懲；暨衡酌被告於偵查中已坦承大部分犯行、於 原審審理時坦認全部犯行，尚有年邁多病之祖母待扶養，高 中肄業之教育程度，暨其犯罪目的、手段、販賣毒品之種類 、數量及所獲利益等一切情狀，分別就其所犯如附表一編號 1至編號13所示各罪，量處如附表一上開各編號宣告刑欄所 示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑5年，已具體審酌 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，並己衡酌刑法第59條 之規定，認被告犯罪情狀顯可憫恕，因而酌量減輕其刑，經 核尚屬妥適。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣 之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始 足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時 間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒 品來源無關，均不符前揭應獲減輕或免刑之規定，而無從依 此予以減刑（最高法院103年度台上字第1382號、104年度台 上字第399號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、檢察官訊 問時，均供述：伊是向綽號小謝之男子購買安非他命等語（ 偵卷第13頁、第117頁），並有被告與小謝以LINE通訊軟體 對談之內容截圖存卷可考（偵卷第78至84頁反面），另經新 北地檢署、松山分局函覆說明綽號小謝（本名：謝家和）之 男子確係因被告供出毒品來源而為警查獲並起訴等情，有新 北地檢署105年4月7日新北檢榮秋104偵30769字第312055號 函、松山分局105年3月23日北市警分刑字第10530856500號 函、105年3月28日北市警松分刑字第10530960800號函在卷 可按（原審卷第130、108、131頁）。惟謝家和雖因販賣第 二級毒品安非他命、大麻之犯行，經檢察官以104年度偵字 第30769號起訴在案，然觀諸起訴書所載犯罪事實，要係起 訴謝家和先後於104年6月25日、同年8月9日，分別販賣第二
級毒品安非他命、大麻與盧永璇、郭純丞之犯行，並未起訴 謝家和販賣第二級毒品安非他命與被告之行為。揆諸上開說 明，謝家和經檢察官起訴之犯行核與被告無涉，本件自無適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定，使被告獲得減刑寬 典之可能。至104年度偵字第30769號起訴書何以未起訴謝家 和販賣毒品與被告之情節，要屬檢察官職權行使之範圍，非 本院所得處理。被告上訴意旨，泛稱伊已供出毒品來源為謝 家和，且謝家和亦因此而為警查獲並已獲起訴，自得依毒品 危害防制條例第17條第1項規定獲得減刑，並希望本院至少 就檢察官何以未起訴謝家和販賣第二級毒品與被告之原因加 以調查云云，均委無可採。綜上，被告執上揭意旨，提起此 部分之上訴，難認為有理由，應予駁回。
四、原審就被告附表一編號14之犯行，認罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟被告為此部分之行為後，藥事法第83條第 1項之規定業經修正，已如前所論述，原審疏未就該部分論 述新舊法規定而予適用，即有未洽；又原判決於理由內載被 告轉讓禁藥部分有情輕法重之情形，但又未適用刑法59條之 規定，尚有矛盾而未洽，被告就此部分以供出供出毒品來源 請求減刑及請求依刑法第59條減刑等提起上訴，然被告因此 部分行為應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規 定，業如前述，是依上開說明，自無割裂適用毒品危害防制 條例第17條規定減刑之餘地。又被告轉讓禁藥罪之部分，並 無即使處以法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪 情狀在客觀上足以引起一般同情，堪認被告犯罪之情狀尚堪 憫恕之情形，自無刑法第59條之適用，被告此部分之上訴為 無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決 此部分撤銷改判。爰審酌被告除構成累犯之前科外，尚有竊 盜等前科，有本院被告前案紀錄表存卷可參，素行難認良好 ，況被告正值青壯，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社 會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，詎仍罔顧毒 品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，轉讓助長施 用毒品之行為，對國家、社會、個人均有傷害；暨衡酌被告 於偵查中已坦承大部分犯行、於原審審理時坦認全部犯行， 尚有年邁多病之祖母待扶養，高中肄業之教育程度，暨其犯 罪目的、手段、販賣毒品之種類、數量及所獲利益等一切情 狀，就其所犯如附表一編號14之犯行，諭知如主文第二項所 示之宣告刑欄所示之刑。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第371條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
附表一：
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│編│販賣毒│交易時間│交易方式、地點、金額（新臺幣）│刑法第│毒品危│毒品危│刑法第│宣告刑 │
│號│品之對│ │及數量 │47條第│害防制│害防制│59條之│ │
│ │象 │ │ │1 項累│條例第│條例第│適用 │ │
│ │ │ │ │犯之適│17條第│17條第│ │ │
│ │ │ │ │用 │1 項之│2 項之│ │ │
│ │ │ │ │ │適用 │適用 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 1│潘宏政│103 年5 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月23日下│9119號手機之通訊軟體LINE，以1,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │午3 時44│200 元之代價販賣潘宏政第二級毒│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │品甲基安非他命1 小包（0.5 公克│ │ │、 │ │新臺幣壹仟貳佰元沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │），並於新北市○○區○○路00號│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │之中和賓館內某處完成交易 │ │ │ │ │ │
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│ 2│潘宏政│103 年6 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月1 日上│9119號手機之通訊軟體LINE，以70│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │午9 時40│0 元之代價販賣潘宏政第二級毒品│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │神仙水1 瓶（15C .C .），並於新│ │ │ │ │新臺幣柒佰元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │北市○○區○○路000 號前完成交│ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │易 │ │ │ │ │ │
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│ 3│潘宏政│103 年6 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月7 日下│9119號手機之通訊軟體LINE，以2,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │午5 時59│500 元之代價販賣潘宏政第二級毒│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │品甲基安非他命1 小包（1公克） │ │ │ │ │新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │，並於新北市○○區○○路00號之│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │中和賓館內某處完成交易 │ │ │ │ │ │
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│ 4│潘宏政│103 年8 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月2 日下│9119號手機之通訊軟體LINE，以2,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │午3 時15│500 元之代價販賣潘宏政第二級毒│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │品甲基安非他命1 小包（1公克） │ │ │ │ │新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │，並於臺北市中正區古亭捷運站2 │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │號出口完成交易 │ │ │ │ │ │
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│ 5│潘宏政│103 年8 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月16日凌│9119號手機之通訊軟體LINE，以2,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │晨0 時55│500 元之代價販賣潘宏政第二級毒│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │品甲基安非他命1 小包（1公克） │ │ │ │ │新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │，並於新北市○○區○○路000 號│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │之智光高級商工職業學校門口完成│ │ │ │ │ │
│ │ │ │交易 │ │ │ │ │ │
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│ 6│潘宏政│103 年9 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月5 日晚│9119號手機之通訊軟體LINE，以5,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │上8 時31│000 元之代價販賣潘宏政第二級毒│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │品甲基安非他命2 小包（2公克） │ │ │ │ │新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │，並於臺北市中和區景安捷運站某│ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │出口完成交易 │ │ │ │ │ │
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│ 7│潘宏政│103 年11│鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月7 日晚│9119號手機之通訊軟體LINE，以3,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │上7 時10│000 元之代價，販賣潘宏政第二級│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │毒品甲基安非他命1 小包（1 公克│ │ │ │ │新臺幣叁仟元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │）、神仙水1 瓶（15C .C .），並│ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │於臺北市中和區景安捷運站某出口│ │ │ │ │ │
│ │ │ │完成交易 │ │ │ │ │ │
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│ 8│潘宏政│103 年12│鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月26日下│9119號手機之通訊軟體LINE，以5,│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │午4 時52│000 元之代價販賣潘宏政第二級毒│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │分 │品甲基安非他命2 小包（2 公克）│ │ │ │ │新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │，並於臺北市萬華區和平西路3 段│ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │147 號旁完成交易 │ │ │ │ │ │
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│ 9│蔡志鴻│104 年2 │蔡志鴻致電鄧偉成門號0000000000│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │月1 3 日│行動電話並告知要購買甲基安非他│ │ │ │ │壹年拾月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │晚上11時│命，嗣蔡志鴻至新北市中和區景安│ │ │ │ │示之物品均沒收之；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │8 分 │捷運站附近某處，以3,000 元之代│ │ │ │ │新臺幣叁仟元沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │價販賣蔡志鴻第二級毒品甲基安非│ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │他命1 小包（2 公克），並完成交│ │ │ │ │ │
│ │ │ │易 │ │ │ │ │ │
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│1 │李俊侑│104 年2 │李俊侑致電鄧偉成門號0000000000│是 │否 │否 │是 │鄧偉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│0 │ │月1 3 日│行動電話並告知要購買甲基安非他│ │ │ │ │叁年柒月；扣案如附表三編號4 至編號5 所│
│ │ │晚上11時│命，嗣李俊侑至新北市中和區景平│ │ │ │ │示之物品均沒收之、附表二編號1 所示之物│
│ │ │32分 │路488 號18樓之1 鄧偉成之住處，│ │ │ │ │品沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │以6,000 元之代價向鄧偉成購買第│ │ │ │ │幣陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命1 小包（2 │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │公克），並完成交易 │ │ │ │ │ │
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│1 │綽號「│104 年2 │鄧偉成透過其所有使用門號098059│是 │否 │是 │是 │鄧偉成販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑│
│1 │老師」│月1 5 日│9119號手機之通訊軟體LINE，以40│ │ │ │ │壹年肆月；扣案如附表三編號4 至編號5 、│
│ │之成年│下午4 時│0 元之代價，販賣綽號「老師」之│ │ │ │ │編號7 、附表二編號3 所示之物品均沒收之│