臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2366號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳聖惟
指定辯護人 林傳欽律師（義務辯護）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院105年度訴字第97號，中華民國105年6月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13348號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳聖惟販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，另應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。 事 實
一、陳聖惟於民國104 年6 月10日前某日，在桃園市中壢區凱悅 KTV 向真實姓名、年籍不詳之成年馬伕，以新臺幣（下同） 10,000元之代價，購入如附表編號1 至4 所示愷他命6 包， 及摻有硝甲西泮（Nimetazepam ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、 bk-MDMA ）成分之咖啡包（下稱咖啡包）4 包，原欲供己施 用，同時另以2,000 元之代價，購入Taiwan Mobile 廠牌行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），嗣因桃園 市政府警察局桃園分局員警接獲檢舉有販毒之人以上開門號 0000000000號行動電話傳送暗示販賣毒品之簡訊予不特定買 家，遂喬裝買家撥打該門號佯稱購買毒品，陳聖惟接獲員警 喬裝之買家來電，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而 與喬裝買家之員警洽談約定毒品交易之時間、地點後，復於 104 年6 月10日晚間10時30分許，依約前往桃園市○○區○ ○路00號旁，擬以咖啡包每包1,000元，愷他命每包1,200元 ，愷他命4包與咖啡包4包合計折算7,500元之價格，販售上 開含有第三級毒品成分之咖啡包4包、愷他命4包予喬裝買家 之員警，嗣於準備交易上揭毒品之際，員警即表明身分當場 逮捕而未得逞，並扣得如附表編號1至4所示內含第三級毒品 成分之咖啡包4包、愷他命6包，及如附表編號5所示Taiwan Mobile廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院 卷第87頁、第88頁、第109頁、第110頁），且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應 有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第110頁 至第114頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第87頁、第88頁 、第110頁至第114頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據 之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨 ，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陳聖惟於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦承不諱（見104年度偵字第13348號偵查卷【下稱偵查卷 】第6頁反面至第8頁反面、第45頁、第46頁、第88至90頁， 原審104年度聲羈字第261號刑事卷【下稱聲羈卷】第4至8頁 ，原審105年度訴字第97號【下稱訴字卷】第16頁至第18頁 、第37頁反面至第39頁），並據證人詹明晟於警詢中證述明 確（見偵查卷第18頁、第19頁），復有現場蒐證錄音光碟及 其譯文、簡訊翻拍照片等在卷可稽（見偵查卷第28頁、第29 頁、第31頁）；而扣案如附表編號1、3所示之物經送驗結果
，其中如附表編號1所示之物經檢出含有愷他命成分，如附 表編號3所示咖啡粉末內確含有第三級毒品硝甲西泮、3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮成分乙節，亦有扣押物品目錄表、扣 押物品照片、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒 品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告（報告編號UL/2015/00000000號）、交通部民 用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、 航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可參（見偵查 卷第22頁、第27頁、第30頁、第59頁、第94頁至第97頁）， 是被告上揭自白確與事實相符。
二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。 另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝 之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。 而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不 違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於 愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況本件參諸被 告於警詢、偵查及原審供稱：伊要販賣毒品給喬裝買家之員 警，係擬以咖啡包每包1,000元、愷他命每包1,200元，愷他 命4包與咖啡包4包合計折算7,500元之價格販售，而扣案咖 啡包4元、愷他命6包，伊係以10,00元萬元之價格買入等語 （見偵查卷第7頁反面、第45頁、原審卷第17頁正、反面） ，堪認被告主觀上具有營利之意圖甚明。
三、從而，本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法 論科。
四、論罪科刑部分：
按愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。按所 謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定 之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並 賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣 ，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之 行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議參 照）。是核被告陳聖惟所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價 差利益而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販 賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告此 部分所為，已著手於犯罪行為之實行，因買方無購入之真意 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品未遂 部分均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，遞減輕其刑。
五、撤銷改判、量刑及沒收理由：
（一）原審認被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第18 條、第19條及刑法有關沒收之之規定已修正，並均自105 年7月1日施行，原審未及比較適用，自有未當。㈡販賣毒 品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營利意圖，而此 販賣毒品之營利意圖除必須判決事實欄認定，並必須於理 由欄加以說明，否則即難謂適法。查本件原判決就被告販 賣第三級毒品愷他命未遂之營利意圖，於理由欄漏未認定 及說明，自有未合。本件檢察官提起上訴，其上訴理由固 主張：㈠原判決係認被告同時購入本件扣案毒品及門號
0000000000號行動電話後，因桃園市政府警察局桃園分局 員警接獲檢舉有販毒之人以上開門號行動電話傳送暗示販 賣毒品之簡訊予不特定買家，遂喬裝買家撥打該門號佯稱 購買毒品，被告接獲員警喬裝之買家來電，基於販賣第三 級毒品以營利之犯意，而為本件犯行。然本件起訴書犯罪 事實欄係記載：「陳聖惟…竟基於販賣第三級毒品之犯意 ，以門號0000000000號行動電話對外發送販賣毒品簡訊， 嗣經民眾接獲簡訊而向警方檢舉，桃園市政府警察局桃園 分局警員乃於民國104年6月10日撥打上開行動電話佯稱購 買毒品，並與陳聖惟約定於104年6月10日22時30分許，在 桃園市○○區○○路00號之麥當勞速食店處進行毒品交易 。」等語，公訴檢察官並於原審105年5月26日審理時表示 被告至遲於取得上開門號手機時即已知悉該手機係供販毒 所用且被告應係販毒集團成員等情（見當日審理筆錄第11 頁，另第11頁第5行之筆錄末尾有脫落，應更正為「即已 知悉該手機『為販毒』所用之手機」，一併敘明）。詎原 判決竟未說明起訴書及公訴檢察官上開「被告為販毒集團 成員」、「被告主觀上自始具有販賣第三級毒品以營利之 犯意」、「被告發送販毒簡訊」之主張不可採之理由，逕 以被告不合常理之供述認定犯罪事實，顯有理由不備之違 法。至公訴檢察官認定被告為販毒集團成員、自始具有販 賣第三級毒品以營利之犯意之理由，已於原審上開審理期 日論告時說明，再詳述如下：1、被告於原審審理時辯稱 販毒所用之行動電話係向身份不詳之男子購買，然被告於 偵查中一度供稱該手機係「中壢凱悅認識的朋友低價賣給 我的」等語（見偵查卷第89頁）；就取得該行動電話之時 點，被告於警詢時原稱係於遭查獲之前幾個月，且非與本 案查獲毒品一同購得（見偵查卷第7頁），嗣於偵查中檢 察官訊問時再改稱：手機跟毒品是同一天、不同時間購得 等語（見偵查卷第90頁），於104年6月12日羈押庭訊問時 及原審審理時再改稱係同日同時購得等語（見聲羈卷當日 訊問筆錄第2頁，原審卷105年5月26日審判筆錄第10頁） ，足認被告供述前後不一，憑信性堪慮。2、被告於偵查 中供稱：「手機是跟中壢凱悅的馬夫買的，咖啡包跟第三 級毒品K他命都是跟他買的，毒品是花新臺幣（下同） 10000元、手機是2000元。」等語（見偵查卷第45頁）， 於104年6月12日聲押庭訊問時供稱：「（問：是否是因交 付手機之人有告訴你簡訊的解讀方式並且提供毒品給你， 你才能夠依該簡訊販賣相對應之毒品種類及數量？）對。 」、「（問：為何你又稱你看得懂那個人發的方式？究竟
實情為何？）他有稍微提過，不然我怎麼會買那隻手機呢 。…我只知道那隻是工作機。」等語（見聲羈卷當日訊問 筆錄第4、5頁），是被告既係向販售毒品之人購得行動電 話，並知悉該行動電話乃供販毒使用，由被告所述「不然 我怎麼會買那隻手機呢」等語，更可得知被告係為販賣毒 品始取得、持有該行動電話，進而其取得扣案毒品之目的 顯係為售出以營利，否則豈有取得、持有該行動電話之必 要？3、觀諸員警查獲本案時與被告對話之錄音譯文（見 偵查卷第28頁），被告在與員警對話時，自稱「我們」等 語，且被告當時原稱「我身上現在有4包小惡魔」，然於 音軌時間4:20卻就小惡魔之價格稱「我們1包賣1千，5包 以上賣8百」，竟能就超出其身上所持有之4包小惡魔之數 量「5包」為報價，復再稱「咖啡（小惡魔）你們之後還 會要嘛就算你們800就好」，故被告顯然並非如其自白係 偶然接獲喬裝顧客之員警來電始萌生犯意，而係k他命販 賣集團之成員，早有販毒之犯意，係為掩飾其販賣集團常 習性之犯行，始於原審辯稱極為違背常情之取得販毒手機 及毒品之情節。4、被告為警查獲時，既遭扣得發送販毒 簡訊之行動電話，且簡訊之發送時間為104年6月4日，與 被告遭查獲時間係104年6月10日，相隔僅短短6日，被告 辯稱該行動電話所發送之販毒簡訊非其或其販毒集團成員 所為，顯係卸責之詞不可採信。5、綜上所述，原審輕易 採信被告說詞，所為上開論斷顯與經驗法則有違，均非可 採。㈡原審基於其所認定之事實基礎，判處被告有期徒刑 2年，並諭知緩刑；然原審所認定之事實既有上開違誤之 處，其所判處之刑度及緩刑之諭知自均應失所附麗。而被 告既係本有販毒犯意，且係常習性之集團販毒犯行，依其 犯罪動機目的、手段理應從重量刑，且不應諭知緩刑。㈢ 綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請求將原判決撤 銷，更為適當合法之判決。惟查：㈠按所謂販賣行為，須 有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類 皆為⑴意圖營利而販入⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵ 販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外 求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為 者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。查本件被告係因持有 門號0000000000號行動電話及扣案第三級毒，因桃園市政 府警察局桃園分局員警接獲檢舉有販毒之人以上開門號行
動電話傳送暗示販賣毒品之簡訊予不特定買家，遂喬裝買 家撥打該門號佯稱購買毒品，被告於接獲員警喬裝之買家 來電，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而為上揭販賣 第三級毒品犯行，已如前述，是本件被告於接獲員警喬裝 之買家來電，而與之為交易毒品之合意時，堪認其主觀上 已具有販賣毒品之犯意甚明。至被告於向其上手購買毒品 時，縱認其亦同時購買行動電話以供聯絡，在無積極證據 足資證明係供其與販毒集團共同販賣毒品所用之聯絡工具 ，尚難據此採為不利被告之認定，認被告於向其上手購買 扣案毒品時，其主觀上即具有販賣毒品之犯意。㈡另參諸 販毒者為避免販賣毒品時遭查緝，為過濾購毒者身分，由 販毒者交付行動電話給購毒者，供購毒者與販毒者於購毒 時聯絡工具，亦所在多有，尚難以被告持有上開門號行動 電話，及對向上手購買行動電話之時間，前後供述不一， 遽認被告於向上手購買毒品時，主觀上即具有販賣毒品意 圖。又如認上開門號行動電話係販毒集團提供被告對外販 賣毒品之聯絡工具，衡情販毒集團應係無償交付被告使用 ，始合常理，惟本件被告卻以2,000元向其上手購買，此 顯有悖常理，是被告是否屬檢察官上訴意旨所稱之販毒集 團成員，顯有疑問。㈢又本件被告為警查獲時，除扣得如 附表所示之第三級毒品及門號0000000000號行動電話外， 並未查得其他任何足資認定被告係屬販毒集團成員之證據 ，依「罪證有疑，利歸被告」原則，自應為有利被告之認 定，尚難執卷附被告與員警喬裝購毒者通話喬裝買家之錄 音譯文（見偵查卷第28頁），認被告在與員警對話時自稱 「我們」等語，所稱「我們」係指販毒集團。是檢察官上 訴意旨認被告係屬販毒集團成員云云，尚嫌速斷。㈣綜上 所述，本件尚難認被告係屬販毒集團成員，亦無積極證據 足資認定被告於向其上手購買扣案毒品時，其主觀上即具 有販賣毒品之犯意。是本件檢察官之上訴，自屬無據。本 件檢察官之上訴，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危 害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉 以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈 迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害 社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯 行，態度尚可，併考量其年輕識淺、思慮不週，其僅販賣 毒品1次，尚非長期販賣，又其販入之毒品尚未賣出即遭 查獲，並未造成實害，兼衡其自陳高中肄業之教育程度及
家庭生活狀況（見訴字卷第39頁反面），暨其動機、手段 、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲 儆。
（三）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第34頁），其 年紀尚輕，僅因一時失慮而罹刑章，而其於犯罪後尚能坦 承犯行，態度良好，足認被告經此偵、審程序及前揭刑之 宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，又其於本次販賣毒 品之數量及預期所獲利益均不甚高，兼衡以前述之家庭環 境，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法 第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。另為使被告 能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法 律，戒慎其行，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項 第4款之規定，諭知被告應於本案判決確定後1年內向公庫 支付20萬元；另依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被 告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時 之義務勞務，依刑法第93條第1項第2款於緩刑期間內並應 付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件 緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以 期符合本案緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依 刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，得撤銷被告緩刑之宣告，併此敘明。
（四）沒收部分：
1、相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30 日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經 參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定
者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於 沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否 」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收， 為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要 ，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『 犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修 正立法理由參照）；至於原第19條第 1項「犯第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之 ，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。 」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵 償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式 ，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與 刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本 條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同
：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之 犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者 ，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收 者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
2、查扣案如附表編號1所示之物，經檢驗結果確含有第三級 毒品愷他命成分，而扣案如附表編號3所示咖啡粉末4包， 確實含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮成分，已如前述，且均係本次查獲之違禁物，不問屬於 犯人與否，均應依修正後刑法第38條第1項規定諭知沒收 ，至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭 知。
3、又裝載如附表編號1所示愷他命之包裝袋6只（即如附表編 號2所示之物）、裝載如附表編號3所示咖啡色粉末之包裝 袋4只（即如附表編號4所示之物），均係用以包裝毒品， 以便利販賣，且係被告所有供本件販賣毒品犯行所用之物 ，爰均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知 沒收。
4、另扣案如附表編號5所示搭配門號0000000000號之行動電 話1支（含SIM卡1張），係被告所有，供犯本案販賣毒品 犯行聯繫所用之物，業據被告供明在卷，如宣告沒收或追 徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、 「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原物 沒收」，而不生追徵其價額之問題。
5、至104年6月10日固同時查獲搭配門號0000000000號之Appl e廠牌行動電話1支（型號：iPhone 5），惟非屬被告所有 ，業據被告及郭雅誠供明在卷（見偵查卷第13頁反面，訴 字卷第37頁），且與扣案之Fareas tone廠牌行動電話1支 ，均無證據足資證明與被告所犯本件販賣第三級毒品之犯 行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項、第2款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │備註 │
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│ 1 │扣案之愷他命6 包 │1.經檢驗均含第三級毒品愷他命│
│ │ │ 成分。 │
│ │ │2.驗前總毛重約18.46 公克，共│
│ │ │ 取樣0.0034公克鑑定用罄，驗│
│ │ │ 餘總毛重18.4566 公克，檢出│
│ │ │ 第三級毒品愷他命成分。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 2 │裝載編號1 所示愷他│ │
│ │命之外包裝袋6 只 │ │
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│ 3 │扣案之含第三級毒品│1.檢出第三級毒品硝甲西泮（Ni│
│ │硝甲西泮（Nimetaze│ metazepam ）及3,4-亞甲基雙│
│ │pam ）及3,4-亞甲基│ 氧甲基卡西酮（3,4-methylen│
│ │雙氧甲基卡西酮（3,│ edioxymethcathinone 、Meth│
│ │4-methylenedioxyme│ ylone 、bk-MDMA ）之成分。│
│ │thcathinone、Methy│2.驗前總毛重71.493公克，驗前│
│ │lone、bk-MDMA ）成│ 總淨重68.2080 公克，取樣0.│
│ │分之咖啡粉末4 包 │ 9271公克鑑定用罄，驗餘總毛│
│ │ │ 重70.5659 公克，均檢出Nime│
│ │ │ tazepam 、Caffeine、Methyl│
│ │ │ one 成分。 │
│ │ │ │
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│ 4 │裝載編號3 所示含第│ │
│ │三級毒品成分咖啡粉│ │
│ │末之外包裝袋4 只 │ │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 5 │Taiwan Mobile 廠牌│ │
│ │行動電話1 支（內含│ │
│ │門號0000000000號之│ │
│ │SIM 卡1 張）。 │ │
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