臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2220號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張尚忠
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院105 年
度訴字第77號，中華民國105 年7 月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第9606號、104 年度偵
字第16382 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案三星廠牌黑色手機壹支及HTC廠牌手機壹支，均沒收。其餘上訴駁回。
事 實
一、緣新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和第二分局）員 警盧明忠於104 年6 月5 日因執行取締色情勤務，其手機內 LINE通訊軟體，接獲經營應召站、基於意圖使女子與他人為 性交行為而媒介以營利之犯意、匿名「冰鎮北中南外送專用 」之姓名年籍不詳成年成員，將員警加為好友，並傳送可提 供性交易服務之訊息，員警遂於同日以LINE通訊對話與之聯 絡，佯裝欲與女子進行性交易，雙方談妥性交易之時間、地 點及對價新臺幣（下同）7 千元。該應召站成員推有共同犯 意聯絡之張尚忠負責駕車載送（俗稱「馬車伕」）應召女子 前往旅館與男客從事性交易，再由應召女子依照載送時間以 每小時計價300 元，由女子於應召所得中給付車資報酬予張 尚忠而獲利。嗣張尚忠於同日14時40分許先持用其所有之HT C 手機（使用不詳門號）撥打應召站旗下成年女子陳逸如持 用之行動電話0000000000門號聯絡之，雙方講妥接送事宜， 張尚忠隨即駕駛車牌號碼000-00號營業小客車（下稱A 車） 前往約定地點搭載陳逸如，於同日17時許載抵新北市○○區 ○○街00號「艾森堡汽車旅館」，於該旅館對面之中和區新 生街114 巷口停車，由陳逸如下車自行前往該旅館102 號房 內接客，惟因喬裝男客之人為員警，藉故稱對應召女子不滿 意，致未完成性交易。陳逸如隨於離開旅館之際，以前其持 用之開行動電話，撥打張尚忠之0000000000號三星廠牌行動 電話，告知性交易取消，於步行至張尚忠停放A 車之處即中 和區新生街114 巷口附近時，當場為埋伏員警攔查，當場扣 得張尚忠持用之三星廠牌黑色手機1 支（內含雙門號000000 0000、0000000000號SIM 卡各1 張）、三星廠牌白色手機1 支（內含雙門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張） 、HTC 廠牌手機1 支（內含雙門號0000000000、0000000000
號SIM 卡各1 張），及陳逸如持用之0000000000號SIM 卡1 張，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
(一)證人陳逸如於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳 述，無證據能力；惟證人陳逸如於原審之證述為審判中之陳 述，有證據能力，其於原審證稱：（經提示證人閱覽其己之 警詢筆錄）伊在警詢所為證述均為實在等語（見原審卷第13 4 頁反面），證人陳逸如已將警詢內容援引為審判中證述之 內容，是亦得作為本件認定事實所憑之證據。
(二)本件搜索扣押所得之物得為證據
被告於本院稱於104 年6 月5 日簽立之自願受搜索同意書（ 下稱系爭同意書）非自願簽名，辯稱警察先扣手機後才叫伊 簽名，警察跟伊說如果不簽名會用附帶搜索，到法院法官會 判重一點等語（見本院卷第83頁）。經查：
1、警員於105年6月5日搜索被告及A車，查扣三星廠牌黑色手機 1 支（及其內門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱三星黑色 手機）、三星廠牌白色手機1 支（內含雙門號0000000000、 0000000000號SIM 卡各1 張）、HTC 廠牌手機1 支（內含雙 門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），此有中和 第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第00000 號卷【下稱偵卷一】第18至20頁）及各扣案手機及SIM 卡可 憑，其搜索日期及查扣物品種類、數量等節，為被告所不爭 ，合先敘明。
2、本件自願受搜索同意書上明確記載受搜索之時間、地點及客 體，並有被告之簽名（見偵卷一第17頁），而被告於本件查 獲當時年49歲，高職肄業，職計程車司機（參見偵卷一第5 頁警詢筆錄受詢問人欄），對於自願受搜索同意書內容意旨 理應明瞭；又搜索時間為下午5 時許，為傍晚非屬夜間，搜 索扣押地點為查獲現場即新北市中和區新生街114 巷口之公 共場所，歷時僅短暫10分鐘，員警自無可能於光天化日以強 暴脅迫取得被告之同意，縱被告事後心有不甘或同意時半推 半就，仍不能謂非自願。況被告於自願受搜索同意書上之本 人欄、搜索客體身體及車輛欄、同意受搜索人欄；搜索扣押 筆錄上之同意搜索受搜索人欄、發現應行扣押物品受執行人 欄、受執行人欄；搜索扣押物品目錄表各項品名欄均簽名按 捺指印無訛（見偵卷一第17至20頁），尚不得逕謂本件搜索
扣押程序為違法。
3、又對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為 兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及 法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序 之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押 之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之 狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害 犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或 實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 ⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證 據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審 酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年台上字第4117 判決意旨參照）。本件縱認係未經受搜索人自願性同意之違 法搜索，然本件司法警察係在應召女子陳逸如甫離開旅館， 前往被告停放A 車所在之旅館對面巷子時，查獲被告並對其 身體及車輛執行搜索，而是時如無即時搜索，被告可能隨時 駕車搭載陳逸如離去，於情況緊急下，有即時搜索之必要， 如禁止因該搜索所得證據之使用，亦未能排除此一急迫執行 搜索之需求；況縱未得被告同意搜索，然查被告當時係屬犯 罪實施後即時發覺者，堪認為現行犯，得即時逮捕，是員警 對於被告及其使用之交通工具，自亦得於逮捕時依刑事訴訟 法第130 條為附帶搜索或同法第131 條第1 項為逕行搜索， 縱本件搜索有違反法定程序，其違反程度亦非重大；況本件 搜索對象為被告之身體及A 車，範圍有限，縱有危險或損害 ，亦無擴大情事；又如未經即時搜索，嗣被告駕車離去，即 無從扣得被告持用犯本件媒介性交易營利犯行之行動電話； 況本件被告所涉前述犯行，並據證人陳逸如指證明確，縱未 得被告同意搜索，對其日後在訴訟上防禦所生影響亦屬有限 。是本件即便認搜索有違法定程序，然其等搜索扣押本件被 告所持有之相關行動電話，係為調查媒介性交易以營利之犯 罪，以維社會治安，並判斷有緊急而不得以之個案情形，而 非出於違法濫權之惡意，若僅因個案蒐集證據方式之偏差， 一概排除本件搜索扣案所得相關證據之證據能力，僅造成確 有犯罪行為之被告逃過追訴處罰，對抑制日後員警不法偵查 又未必有顯然積極之效果，本院依刑事訴訟法第158 條之4 規定及前引最高法院判例意旨，權衡社會秩序與安全等公共 利益維護及對被告基本權利實際影響程度，認為無須排除本 件搜索扣案所得行動電話之證據能力。被告抗辯稱上述證據 無證據能力，容無可採。
4、被告於本院準備程序爭執員警與匿名「冰鎮北中南外送專用 」之應召站成員LINE對話內容翻拍照片（見偵卷一第34頁至 34-1頁反面上方）之證據能力部分，惟查此係員警攝下與應 召站人員聯繫有關與應召女子性交易之手機畫面影像，該畫 面影響係直接原貌重現相關之待證事實，全憑機械拍攝，並 非透過人之主觀意思而傳達，亦無造假、刻意剪接、移花接 木等情形，並無瑕疵；況本院審理期間，均已當庭提示被告 上開證據並告以要旨（見本院卷第138 頁），使檢察官、被 告得以表示意見，合於證據調查程序，並無實據證明上開證 據係違法取得，本院審酌該物證並無信用性過低或違法取得 之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力，被告稱 無證據能力尚無足採。
二、訊據被告固坦承於上開時、地，曾搭載陳逸如至前揭旅館對 面巷口等事實，惟否認有何上開意圖使女子與他人為性交行 為而媒介以營利之犯行，辯稱：陳逸如只是叫伊的計程車， 伊載陳逸如至旅館對面巷子後就離開，伊的時薪是300 元， 不知陳逸如去那裡做什麼，伊也沒有抽成，因陳逸如曾經跟 伊要錢，約4 、5 萬元，說車子要維修，伊不給，陳逸如就 誣陷伊等語。經查：
(一)中和第二分局員警於104 年6 月5 日執行掃蕩勤務時，經匿 名「冰鎮北中南外送專用」之應召站成員傳送性交易服務訊 息，員警於同日與對方聯絡，佯裝欲與女子進行性交易，雙 方談妥性交易之時間、地點及交易對價7 千元，被告張尚忠 即駕駛A 車負載陳逸如，於同日17時許抵達新北市○○區○ ○街00號「艾森堡汽車旅館」對面之中和區新生街114 巷口 停車，陳逸如自行進入上開旅館102 號房，惟男客為員警所 喬裝，以對應召女子不滿意為藉詞而未進行性交易，陳逸如 即離去旅館，於步行至被告張尚忠前述停放A 車之處，為埋 伏之員警攔查，當場扣得被告持用之三星廠牌黑色手機1 支 （含雙門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、HT C 廠牌手機1 支（含雙門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），此為被告所不否認，並經證人即喬裝嫖客之員 警盧明忠於原審審理時證稱：伊之前有接到應召站乞求LINE 的加入，基於警務人員查證職責，伊直接用LINE跟對方約在 上開旅館進行交易，伊在旅館等候，伊的同事在外埋伏，後 來陳逸如下了被告的車進入旅館房間後，伊確認她是從事性 交易的女子，陳逸如有表示報酬是7 千元，之後伊以不適合 為由請她離開，陳逸如要出去時，伊的同事就在外面將其攔 查；伊所製作的職務報告都是實在的，卷內的LINE對話，是 依照LINE對話框截圖，把文字直接打出來，該內容是伊與應
召站的對話；陳逸如的警詢筆錄，都是照陳逸如自己講的紀 錄，伊並沒有教她如何講等語大致相符（見原審卷第107 至 109 頁），復有員警與應召站成員之LINE對話翻拍照片、陳 逸如與被告0000000000號手機通話紀錄之翻拍照片、陳逸如 手機聯絡人（有被告電話號碼）之照片、被告HTC 手機電話 簿（有與陳逸如通話）翻拍照片、被告所駕之A 車查獲時內 部之照片（見偵卷一第34至34-1頁反面上方、第34-1頁反面 下方、第34-2頁上方、第38頁正反面），並有扣案被告持用 之三星廠牌黑色手機1 支（含雙門號0000000000、00000000 00號SIM 卡各1 張）、HTC 廠牌手機1 支可憑（含雙門號00 00000000、0000000000號SIM 卡各1 張）可資佐證，上揭事 實，首堪認定。
(二)證人陳逸如於104 年11月3 日偵查中證稱：本次性交易是應 召站通知被告，被告再通知伊，伊與被告是透過1 個朋友介 紹認識，當時伊需要錢，被告跟伊說可以透過應召站從事性 交易，讓伊賺到錢，所以伊就把伊的電話0000000000號留給 被告；案發當天大約14時40分許，被告撥打電話約伊碰面， 伊就坐車到土城跟他碰面，大約15時許碰到面，接著被告就 載伊到旅館從事性交易，後來就被警察查獲，本次是被告主 動打電話給伊，說可以從事性交易等語（見偵卷一第72至73 頁）；於原審審理時證稱：（經提示證人閱覽其己之警詢筆 錄）伊在警詢所為證述均為實在，當時是被告通知伊的，被 告開車搭載伊至汽車旅館，伊在警詢說伊性交易所得與應召 站是五五分帳也是實在等語（見原審卷第134 頁反面）；其 援引警詢陳述作為審理時證述之內容略為：伊於104 年6 月 5 日接獲公司通知前去新北市○○區○○街00號「艾森堡汽 車旅館」102 號房與男客從事性交易，並向男客收取性交易 代價7 千元，但本次未完成性交易，離去時即為警方在上開 旅館前查獲；當天被告先以未顯示門號撥打伊0000000000號 門號，告知將前來載伊，後來被告即駕駛A 車前來伊位於新 北市泰山區住處載伊，在車上被告跟伊說要到上開旅館102 號房，向男客收7 千元，並說伊也做過半套（即俗稱「打手 槍」），應知要做什麼，但伊告訴被告伊只做半套；抵達旅 館附近，被告讓伊在中和區新生街114 巷口下車自行步行進 入旅館，伊約當天17時許進入旅館102 號房；本次性交易的 地點、對價都是被告告訴伊的，應召站是直接跟被告聯繫， 被告再轉達伊，伊與應召站是五五分帳，一天工作結束後， 伊再拿拆帳後伊可得之金額，再付給被告時薪300 元作為載 送酬勞，剩餘金額全交被告，這次是被告第1 次搭載伊從事 性交易；伊與被告並無仇恨糾紛等語（見偵卷一第12至14頁
）；此外，卷附被告持用之HTC 廠牌手機之翻拍照片，確可 見被告於同日14時40分撥打陳逸如0000000000號手機（見偵 卷一第38頁），核與證人陳逸如證述被告主動聯絡告知性交 易訊息，並前來搭載伊等語大致相符，且證人陳逸如係第一 次接受被告搭載，與被告間無仇恨或糾紛，衡情應無可能甘 冒偽證罪責追訴處罰之風險，其於104 年11月3 日偵查中及 原審審理時之證述，堪信為真。又被告於警詢時並已自白以 1 小時300 元薪資擔任馬夫，載送陳逸如從事性交易之犯行 （見偵卷一第10至11頁），並有證人陳逸如上開證述及被告 持用之HTC 廠牌手機之翻拍照片得為補強證據，足認被告上 開自白與事實相符。
(三)證人陳逸如雖於104 年6 月26日偵查中證稱：本案並非被告 提供給伊性交易資訊，是伊透過網路和客人私下聯絡，警詢 筆錄是警察要伊配合這樣說，警察說被告前科累累，要伊指 證被告，本案純粹是伊個人行為，性交易報酬7 千元不需分 給任何人等語（見偵卷一第65至67頁），惟證人陳逸如於後 即同年月11日3 日偵查中檢察官訊問時，業已表明前次（即 104 年6 月26日）偵查筆錄與該日庭訊所述不符，以伊今日 （104 年11月3 日）所述為真，上次伊是怕這個案件成立， 伊夫家知道伊在做性交易，也怕害到被告，且被告本次被查 獲後，有打電話跟伊說他會被判很多錢，要伊分擔一半，當 天做完警詢筆錄時，被告有跟伊搖頭，叫伊不要承認，但當 時伊已經承認，警詢後被告說伊很笨被警察騙了，被告有再 用電話跟伊聯絡等語（見偵卷一第72至73頁）。惟證人陳逸 如104 年6 月26日偵查中證述係伊自己聯絡性交易對象，非 被告提供性交易訊息云云，顯與案發當天扣的被告HTC 手機 上通話紀錄顯示14時40分係被告主動撥電話聯繫陳逸如之客 觀事實不符，顯見本件確係被告主動通知陳逸如告知性交易 相關訊息，並駕車搭載陳逸如抵特定旅館從事性交易至明。 證人陳逸如於106 年6 月26日偵查中之證述，顯係因顧及家 人觀感以及耽於被告對其求償之辭令，因而為迴護被告之不 實陳述，無足採信。
(四)被告雖辯稱陳逸如於本件「案發後」說伊對她態度很兇，並 表示維修車子需要4 、5 萬元，向伊要錢，後來伊跟朋友買 了一張芭樂票給陳逸如，伊有將芭樂票拍照，但陳逸如後來 說票據不見了，該芭樂票最後沒有被兌現，本件係受陳逸如 誣陷云云（見本院卷第69頁），並提出宣稱存有上開芭樂票 照片之SD卡一張附卷（見本院卷附證物袋）。惟查，證人陳 逸如於原審審理時之證述援引查獲當天（104 年6 月5 日） 警詢時之證詞，已為被告主動聯繫提供性交易訊息，並駕車
前來載伊至旅館從事性交易等不利於被告之陳述，並經本院 採為認定事實之憑據，業如前述；而被告於警詢業經自白其 擔任車伕，載送陳逸如前往從事性交易，並收取車資報酬等 情，並經本院認定如前。是縱被告於「案發後」確有交付所 稱之芭樂票予陳逸如，惟此尚無由影響陳逸如先前已於警詢 所為證述之信憑性；況證人陳逸如於104 年11月3 日偵查中 尚為與於原審審理時援引警詢證述之一致陳述，亦徵其警詢 中與原審審理時之證述屬實，無受外力之影響。基上說明， 本案事證已臻明瞭，是被告提出之上開SD卡無調查之必要。 至被告辯稱係離開後始為員警攔下等語，本件被告基於意圖 使人為性交易而媒介以營利之犯意，駕車載送應召女子前往 旅館從事性交易，已足認定媒介性交營利罪之犯行，至其事 後是否暫離開旅館，無解於上開犯罪成立，本院自無庸審究 。
(五)綜上所述，被告辯稱不知陳逸如係前往性交，無媒介性交營 利之犯意，係受陳逸如誣陷等節，委無可採。被告犯行，堪 以認定，應依法論科。
三、論罪
1、按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有容留或媒介之行為為已足，屬於形 式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交 或猥褻行為之意圖，而著手容留或媒介行為，即構成犯罪， 至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問 。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生， 性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95 年度台上字第5439號判決意旨參照）。故被告與應召站成年 成員共同媒介陳逸如與喬裝男客之員警進行性交易，陳逸如 雖因喬裝男客之員警本即無進行性交易之意思，藉故拒絕致 未進行性交易，亦無給付性交易對價，惟此均無礙於被告上 開犯行既遂之認定。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。 2、被告與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員間，就上揭意圖 使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行間，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
3、被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第94 8 號判處有期徒刑6 月，經上訴本院高雄分院以99年度上易 字第917 號駁回上訴確定；復因恐嚇得利案件，經本院高雄 分院以100 年度上易字第1170號撤銷原判決改判處有期徒刑 10月確定，上開2 罪，嗣經本院高雄分院以101 年度聲字第
1328號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於102 年3 月17 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項 分別定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。修正後刑法第38條第2 項定有明文。經查：(一)扣案被告持用之三星廠牌黑色手機1 支及HTC 廠牌手機1 支 ，均據被告於原審審理時供陳為其所有（見原審卷第137 頁 ）；且查上開HTC 廠牌手機為被告持以於案發當天14時40分 致電應召女子陳逸如，告知將載送其前往從事性交易之用， 扣案三星廠牌黑色手機1 支，則為被告持用與陳逸如聯絡性 交易取消，業如前述，是上開之物均為被告所有供本件犯罪 所用之物，均應依修正後刑法第38條第2 項前段宣告沒收。 另上開三星黑色手機內置之門號0000000000號SIM 卡1 張為 被告用以與陳逸如聯絡本件犯罪用，然被告供稱所持用之所 有SIM 卡門號均係向朋友所借，因其不能辦門號等語（見原 審卷第137 頁），亦無從證明該SIM 卡係他人無正當理由提 供，故門號0000000000號SIM 卡爰不諭知沒收。(二)另HTC 廠牌手機內置之0000000000門號、0000000000門號SI M 卡各1 張部分，因證人陳逸如證稱被告於案發日14時40分 聯絡伊時，撥來之電話未顯示號碼（見偵卷一第12頁反面至 第13頁），是無法證明被告持HTC 手機聯繫陳逸如時係使用 前述何一門號為之，亦無法證明該SIM 卡與犯罪有關，爰不 予沒收。至扣案之三星廠牌白色手機1 支（含雙門號000000 0000、0000000000號SIM 卡各1 張）及門號0000000000號SI M 卡1 張，尚無證據顯示與本案被告犯行有關；另扣案0000 000000門號SIM 卡1 張為陳逸如所有，故均不於本案諭知沒 收。另本案員警喬裝嫖客，無性交易之真意，未支付任何性 交易對價，被告亦於原審審理時供稱：伊並沒有收到陳逸如 交給伊的車資等語（見本院卷第137 頁），核與證人陳逸如 於原審審理證述被告車資尚未交付被告等語相符（見原審卷 第134 頁反面），是本件無人獲取犯罪所得，自無庸宣告沒 收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與真實姓名年籍不詳之應召站成員，另 共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意
聯絡，由應召站成員於104 年3 月25日前之某日，利用電腦 網路在網址「http ://www .crazys .cc/forum/forum-84 -1. html」網站，刊登「台北慾茶園，有求並硬，慾罷不能 . . . 」等訊息，以供不特定人瀏覽，並以LINE通訊軟體帳 號「love666love 」作為聯絡工具，每次性交易對價為5 千 元，張尚忠可得1 千5 百元至2 千5 百元佣金。嗣於104 年 3 月25日員警上網瀏覽網頁時，發現有前述性交易之訊息， 遂由員警喬裝成男客聯繫，並約定以7 千元為性交易之代價 後，該應召站成員以不詳電話聯繫被告，被告即以00000000 00號行動電話與成年女子彭姿瑛聯繫後，於同年3 月25日20 時15分許駕駛車牌號碼000-00號營業小客車（下稱B 車）， 載送彭姿瑛至新北市○○區○○路0 號「府中棧旅館」802 號房，欲與員警喬裝之男客為性交易，嗣經員警以不滿意為 由回絕，而未完成性交易；嗣彭姿瑛離開旅館房間，於同年 3 月25日20時25分許，在板橋區府中路24號前，欲搭乘被告 所駕駛之前述車輛離開之時，為警當場查獲，復扣得被告所 持用之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），而查悉上情。因認被告涉犯刑法第231 條第1 項前 段之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同 法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯此部分意圖使女子與他人為性交行為而媒 介以營利罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中供述、證人彭 姿瑛於警詢時證述、員警楊宗翰出具之職務報告、現場譯文 、員警與應召站間LINE對話內容、查獲現場照片、被告及彭 姿瑛手機通聯紀錄翻拍照片、新北市政府警察局海山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份等為其論據。四、訊據被告固坦承於上開時、地，曾搭載彭姿瑛至上開旅館對 面的便利商店前下車之事實，惟堅詞否認有何上開意圖使女 子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，辯稱：伊只是賺 取車資，伊載彭姿瑛至上開地點離去後，彭姿瑛打電話來說 手機掉在車上，伊開回現場時被警察調查等語。經查：(一)經查，證人彭姿瑛於偵查中及原審審理時均經傳未到；公訴 人於本院聲請傳喚證人彭姿瑛到庭詰問，經本院合法傳喚， 其無正當理由未到庭，復經拘提無著，而據公訴人捨棄調查 （見本院卷第109 頁）。經查，證人彭姿瑛於警詢時證稱： 伊今（25）日20時15分許進入板橋區府中路9 號之府中棧旅 館，要與人從事性交易，性交易價格是5 千元，當天伊沒有 完成性交易，因客人稱不滿意伊而請伊離去，當伊從上開旅 館離開，要搭乘被告駕駛的B 車時就被警察攔下來；當天19 時許，被告從新北市新莊區復興路1 段搭載伊，直接到上開 旅館，伊都是用伊的0000000000門號手機撥打被告之000000 0000門號手機；本次性交易伊是在「捷克論壇」網站上，看 到一位暱稱「姐姐」之人刊登應徵兼職小姐廣告，伊便撥打 廣告上標示的電話，該人在電話中提及職務就是要與不特定 人從事性交易，不管伊跟客人收取多少價錢，伊都是固定拿 1 千6 百元，「姐姐」會以撥打電話告知性交易之地點、房 號及價錢，當天下班後，「姐姐」會再告知匯款帳號，由伊 扣除己之所得，將當日金額以轉帳方式給「姐姐」，每次給 的帳號都不一樣，伊從104 年3 月18日開始從事性交易；被 告並不是應召站成員，他是開計程車的，伊當天下班後，看 當天乘車時間多少決定給被告多少錢等語（見偵字第9606號 卷【下稱偵卷二】第6 至8 頁）。依證人彭姿瑛上開證詞， 僅能證明被告有搭載彭姿瑛往返上址旅館，至被告是否知悉 彭姿瑛係前往上開地點從事性交易？被告與應召站成員間是 否有媒介女子與他人為性交行為以營利之犯意聯絡？尚無從 由證人彭姿瑛前開證詞可得查悉。。
(二)另證人即喬裝嫖客員警楊宗翰於原審審理時證稱：本案查緝 過程是伊用手機LINE通訊軟體加入應召站，請他們派應召女 子到上開旅館，性交易價格為7 千元，由伊喬裝為嫖客，伊 當時人在樓上，被告則是由伊的同事在樓下攔到，伊不清楚
樓下查緝被告之過程，查獲後彭姿瑛之警詢筆錄也不是伊製 作的等語（見原審卷第106 至107 頁）；而審諸員警楊宗翰 製作之職務報告，內容主要為其透過LINE與應召站聯絡性交 易事宜，由其在上開旅館等候應召女子彭姿瑛前來性交易， 其以不滿意彭姿瑛為由拒絕進行性交易，再通報在外埋伏之 員警實施攔查等節，有該職務報告1 份在卷可憑（見偵卷二 第18頁），惟尚無足證明被告與應召站共謀載送彭姿瑛前往 從事性交易；而卷內所附手機通聯紀錄翻拍照片（見偵卷二 第21頁反面），及載有查扣被告持用之0000000000門號手機 新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （見偵卷二第10至12頁），亦僅能佐證被告當日與彭姿瑛有 通聯情形，但渠等通話內容究竟涉及媒介性交之事？或僅為 單純聯繫搭車？實有不明，尚無法憑以為被告不利之認定； 至員警與應召站LINE對話內容（見偵卷二第20頁正反面）， 僅能證明員警聯繫應召站之過程；現場照片（見偵卷二第22 頁），僅能證明現場查獲被告駕駛B 車；色情網頁廣告（見 偵卷二第22頁反面至23頁），僅能證明應召站刊登廣告之相 關內容。被告雖為駕車搭載彭姿瑛之人，惟上述公訴證據僅 能證明應召站成員有媒介彭姿瑛與他人從事性交易，至被告 是否參與媒介行為，又是否知悉彭姿瑛係前往從事性交易， 究屬不明。
五、綜上所述，本案起訴書所指被告此部分意圖使女子與他人為 性交行為而媒介以營利罪嫌，本院依公訴人所提出之卷內證 據資料，並無法形成被告有罪之心證，依前揭說明，本案既 屬不能證明被告犯罪，且起訴書認被告此部分犯行與前開論 罪科刑部分屬數罪併罰關係，自應依法就此部分為被告無罪 之諭知。
參、駁回上訴及撤銷改判部分之說明
一、原審詳查研求後，以被告104 年6 月5 日部分之犯行明確， 適用刑法第2 條第2 項、第28條、第231 條第1 項前段、第 47條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項但書之規定，並依據刑法第57條規定，審酌被 告正值青壯，不思以正途賺取財物，竟共同媒介女子與他人 為性交行為以牟利，影響社會善良風氣，所為並無可取；兼 衡其學歷、智識程度、職業、生活狀況、犯罪之動機、目的 、手段、犯罪角色分工及其犯後態度等一切情狀，量處被告 有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法 堪稱妥適，量刑亦無不當。另就被告所涉104 年3 月25日部 分犯行不能證明犯罪，而為無罪之諭知，亦核無違誤。二、被告上訴意旨略以：原審憑空想像，他人之物非被告所有，
LINE對話均非出自被告手機，不得作為有罪判決依據，證人 陳逸如誣陷被告，且說詞反覆不可信，其身上搜出之物亦與 被告無關，伊是離開後被攔下來，未經同意搜索扣押等語。 被告上開所辯，無可採取，已說明如前，原審予以論罪科刑 ，核無不當，被告指摘原判不當，為無理由，應予駁回。三、檢察官上訴部分：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告有罪部分，原審未斟酌被告犯後 並無悔意，否認犯行，量處有期徒刑4 月復得易科罰金，顯 然過輕，無法起悔過作用；被告無罪部分，原審未查被告此 部分犯行涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人 為性交行為而媒介以營利罪嫌，業據被告於警詢及偵查中供 述、證人彭姿瑛於警詢時證述、員警楊宗翰出具之職務報告 、現場譯文、員警與應召站間LINE對話內容、查獲現場照片 10張、被告及彭姿瑛手機通聯紀錄翻拍照片共3 張、新北市 政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 等為據。且被告坦承於上開時、地，曾搭載彭姿瑛至上開旅 館對面的便利商店前下車之事實，依證人彭姿瑛證詞及生活 經驗法則，被告應係屬召站成員，配合應召站接送彭姿瑛前 往上開地點從事性交易之司機。如為一般司機到目的地即取 車資離去，又該處為計程車往來頻繁之街道何以需送至目的 地後再等候載往他處？讓警員查獲？原審認定充其量僅能證 明被告有搭載彭姿瑛單純往返上址旅館，有違生活經驗法則 。原審未待證人彭姿瑛到庭交互詰問即據為無罪判決，顯有 應調查之事項未調查之違法等語。
(二)有罪部分：按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參 酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告 罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範 體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁 量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違 法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033 號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經 查，本件原審量刑業已詳為審酌被告正值青壯，不思以正途 賺取財物，竟共同媒介女子與他人為性交行為以牟利，影響 社會善良風氣，所為並無可取；兼衡其學歷、智識程度、職 業、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪角色分工及 其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰 金之折算標準，核無違法不當。
(三)無罪部分：查，公訴人就上開貳所述提出之證據，均未能證 明被告有意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌， 業如前述；至證人彭姿瑛經本院合法傳喚不到，復拘提無著
，有個人基本資料查詢表、送達回證、拘票及報告書可按（ 見本院卷第95頁、第105 頁、第116 至118 頁），復經公訴 人於本院審理時當庭捨棄詰問（見本院卷第109 頁），是自 無從為不利被告之認定；至上訴意旨稱被告在該處等候為警 查獲，應係應召站成員，顯屬臆測，未足憑採。從而，檢察 官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、按刑法修正後，沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立 法說明一、參照）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規 定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第 40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法 第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」與「本案 部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分。本 件檢察官就本案全部提起上訴，被告就原審判決有罪部分提 起上訴，是本院就全部沒收部分當得審究。而沒收既具有獨 立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，本院自得於本案 上訴無理由駁回時，單獨就原判決未為沒收宣告不當之部分 ，另行諭知適法之沒收。本件原審判決就本案部分核無違誤 ，惟未諭知沒收供被告犯罪用之HTC 廠牌手機1 支，猶有可 議（如上述壹、四、（一）部分），故自應由本院撤銷原審