臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2205號
上 訴 人
即 被 告 施俊雄
選任辯護人 張衞航律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 謝佩芬
選任辯護人 許瑞榮律師(法律扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
103年度訴字第381、480號，中華民國105年6月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第6327號、
103年度偵字第6745號、103年度偵字第8920號、103年度偵字第
8921號，及追加起訴103年度偵字第6326號、103年度偵字第
00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施俊雄附表一編號2至3、5至6、8、11至13暨定執行刑部分及謝佩芬部分均撤銷。
施俊雄犯如附表一編號2至3、5至6、8、11至13所示之罪，各處如附表一編號2至3、5至6、8、11至13「罪名及宣告刑」欄所示之刑，各罪應予沒收部分如附表一編號2至3、5至6、8、11至13「罪名及宣告刑」欄所示。
謝佩芬犯如附表二編號1至3所示之罪，各處如附表二編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑，各罪應予沒收部分如附表二編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示；應執行有期徒刑肆年陸月，應予沒收部分如附表二編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示。其餘上駁回。
施俊雄撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑即附表一編號1至9、11至13部分，應執行有期徒刑貳拾伍年。應予沒收部分如附表一編號1至9及11至13「罪名及宣告刑」欄所示。 事 實
一（一）施俊雄明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品， 非依法令不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣 海洛因、甲基安非他命之犯意，以附表三「電聯內容」 欄所示之通話內容，與「買毒者」欄所示之人，聯繫毒 品交易事宜達成合意後，施俊雄即於「販毒時地」欄所 示時地，將附表三「購毒種類、價格、數量」欄所示之 價格、數量之毒品，販賣予附表三所示之「買毒者」所 示之人。
（二）施俊雄明知海洛因非依法令不得持有、轉讓，竟基於轉 讓海洛因之犯意，在103年1月18日前某日時，在真實姓
名年籍不詳之綽號「小四」之人住處內，無償轉讓數量 不詳（無證據證明已達加重之數量）之海洛因予許良駒 。
（三）施俊雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款規定之第二級毒品，其與王指權均非依法令不 得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣甲基安非他 命之犯意聯絡，由施俊雄於103年1月16日前某時許，約 定以新臺幣（下同）9000元之代價販賣甲基安非他命共 4包予顏偉建，施俊雄即於103年1月18日前某日時，指 示王指權將數量不詳之3包甲基安非他命販賣予顏偉建 ，於新北市三峽區建國路某修車廠交付王指權前開3包 甲基安非他命，王指權乃依施俊雄指示，在前開修車廠 交付前開3包甲基安非他命予顏偉建，且向顏偉建收取 共9000元之甲基安非他命毒品交易價金後，僅轉交予施 俊雄8000元以牟利。
（四）施俊雄明知甲基安非他命非依法令不得持有、意圖販賣 ，然於103年2月22日前某日時，在林口交流道某汽車旅 館內向真實姓名年籍均不詳之綽號「阿弟仔」購得如附 表五編號1所示之甲基安非他命，而自斯時持有後，竟 萌生販賣圖利之意思，欲將其持有如附表五編號1所示 甲基安非他命分裝販賣，並欲以1公克賺取500元之利潤 方式，販售予不特定人以牟利。
（五）施俊雄明知甲基安非他命係前開規定之第二級毒品，非 依法令不得持有，竟基於持有甲基安非他命之犯意，於 某不詳日時，取得如附表五編號2所示混有甲基安非他 命成分之液體1袋（未達純質淨重20公克）。二、謝佩芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，其與施俊雄均非依法令不得持有、販賣 ，施俊雄與謝佩芬竟共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命 之犯意聯絡，由施俊雄以附表四「電聯內容」欄所示之通話 內容，與「買毒者」欄所示之人，聯繫毒品交易事宜達成合 意後，即與謝佩芬以附表四「電聯內容」欄所示之通話內容 聯繫謝佩芬，謝佩芬即於「販毒時地」欄所示時地，將附表 四「購毒種類、價格、數量」欄所示之價格、數量之毒品， 販賣予附表四所示之「買毒者」所示之人，並收取附表四所 示價金。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺北地檢署檢察官偵查 起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於 審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人於本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前 揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告施俊雄於警詢、偵查及審判中；謝 佩芬於偵查、審判中，核與證人康有銘、盧源標、簡定原、 許良駒、顏偉建之證述相符，亦與證人即同案被告施俊雄、 王指權、謝佩芬自白之證述相合，並有通訊監察譯文、通訊 監察書、臺北市政府警察局內湖分局指認犯罪嫌疑人記錄表 、指認照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照 片、臺北市政府警察局103年北市鑑毒字第085號鑑定書、交 通部民用航空局航空醫務中心103年4月9日航藥鑑字第00000 00號毒品鑑定書、法務部法醫研究所105年1月8日法醫毒字 第105500000720號函在卷可稽，復有附表五編號1至5、9至 10之物扣案可考，足認被告2人之任意性自白與事實相符， 堪以採信，被告2人如事實欄所示犯行，均足認定，應依法 論科。
二、又查：
（一）被告施俊雄於原審審理時自承其買進海洛因後賣出，1錢 約可賺新臺幣（下同）1000元至2000元，甲基安非他命則 是1公克可賺500元等語（見原審381號卷二第152頁）。足 認被告施俊雄、販售海洛因、甲基安非他命與他人，確係 為賺取買賣差價牟利，而具有營利之意圖至明。
（二）被告謝佩芬於附表二所示時間，與同案被告施俊雄為同居 男女朋友關係，同居者難免共財，被告謝佩芬又明知被告 施俊雄確有販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯行， 此已說明如前，被告謝佩芬復又參與本件販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，被告謝佩芬與被告施俊雄就其等販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，均有共同營利意圖乙節， 亦屬灼明。
（三）另其中⒈附表三編號3被告施俊雄販賣第一級毒品海洛因1 錢予盧源標金額為2萬500元，被告雖坦承確實與盧源標交 易且交付海洛因毒品予盧源標，惟辯稱：伊並沒有收到盧 源標的錢，後來盧源標說毒品品質不好將毒品還給伊，是 伊並無犯罪所得等語，經查證人盧源標雖於偵查中證稱： 102年10月16日的交易地點在西門醫院，伊跟被告購買， 被告當場有給伊1錢海洛因，伊給被告1萬5千元，並簽借 據寫伊欠被告1萬元，並且給被告伊第一銀行提款卡，伊 有叫人匯款1萬元至帳戶等語（見103年度偵字第6745號卷 第103頁），然根據被告與盧源標之此次之通訊監察譯文 ，被告施俊雄表示「錢沒匯進來」，且於102年10月17日 深夜2時29分被告施俊雄表示「錢沒匯，我去萬華拿也順 便換紀」（分別見103年度偵字第6745號卷第26頁編號431 、435號譯文），再依被告及盧源標之間通訊監察譯文中 有談及「你那個不好的要換嗎？馬達轉速不夠要換嗎」， 被告供稱：盧源標有用LINE跟伊抱怨他跟伊買的海洛因品 質不好，後來就約隔天換貨，後來伊沒有海洛因可以換給 他，所以後來伊提款卡還他，就沒有拿他的提款卡再去領 錢等語（見103年度偵字第6745號卷第139頁），再本院向 第一商業銀行（下稱第一銀行）股份有限公司華江分行函 詢盧源標銀行帳戶明細資料，由該分行檢附資料觀之盧源 標之帳戶，於102年9月底僅餘303元，102年10月份根本沒 有入帳或出帳之紀錄（見本院卷第344頁至第346頁），此 有上開資料附卷可稽。是從上開第一銀行華江分行提供之 盧源標帳戶資料，盧源標雖於102年10月間將提款卡交給 被告提款，但餘額不足，沒有匯入及提領的事實，且參以 通訊監察譯文，顯見被告施俊雄上開所辯，伊並未收到2 萬5千元金額，應堪採信，是附表三編號3被告施俊雄應無 所得金額。⒉另附表四編號1至3被告施俊雄及謝佩芬共同 販賣第二級毒品安非他命予朱曙明部分，謝佩芬向朱曙明 收取金額後，全數交給被告施俊雄，此經被告施俊雄及謝 佩芬於本院審理時供稱在卷，是被告謝佩芬此部分並無所 得。
三、綜上，本件事證明確，被告施俊雄、謝佩芬犯行堪以認定， 應予依法論科。
參、論罪及科刑：
一、核被告施俊雄所為，就犯罪事實一（一）附表三編號1、4所 示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之 罪；就犯罪事實一（一）附表三編號2、3、5所示，係犯同 條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪；就犯罪事實一（一 ）附表三編號6所示，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級 、第二級毒品之罪；就犯罪事實一（二）部分，係犯毒品危 害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一（ 三）部分，係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品之罪；就犯罪事實一（四）部分，係犯毒品危害防制 條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品之罪；就犯罪事 實一（五）部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有 第二級毒品之罪；就犯罪事實二附表四部分係共同犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪。核被告謝佩芬 犯罪事實二附表四所為，均係共同犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品之罪。被告施俊雄就上開持有第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均為其如上販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級 毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行之低度行為，均不另 論罪。被告謝佩芬上開持有第二級毒品甲基安非他命，為其 販賣第二級毒品之低度行為，均不另論罪。被告施俊雄就犯 罪事實一（一）附表三編號6之行為，係一行為犯毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品之 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以同條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告施俊雄及王指權就犯 罪事實一（三）所犯，被告施俊雄及謝佩芬就犯罪事實二附 表四所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。被告施俊雄、謝佩芬所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
二、被告施俊雄前因①重傷害案件，經臺灣臺北地方法院以82年 度訴字第874號判決處有期徒刑6年確定；②因詐欺案件，經 臺灣臺北地方法院以82年度易字第4287號判處有期徒刑4月 確定；③因竊盜、麻醉藥品管理案件，經臺灣臺北地方法院 以82年度易字第4333號判處有期徒刑1年、5月，應執行刑1 年4月確定；④因麻醉藥案，經本院以86年度上易字第5742 號判處有期徒刑7月確定;⑤因轉讓禁藥罪經臺灣板橋地方法 院（後改制為新北地院，下稱新北地院）以87年度訴字第94 0號判處有期徒刑1年確定；前開①②③案件經臺灣臺北地方
法院以82年度聲字第1187號定應執行刑7年6月確定並與④⑤ 接續執行。於90年7月27日假釋出監，經撤銷假釋後，尚應 執行殘刑有期徒刑2年4月21日。⑥施俊雄又因施用毒品經臺 灣板橋地方法院（後改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地 院）以92年度訴字第128號判處有期徒刑8月、5月確定；復 因違反毒品危害防制條例等案件，經新北地院以92年度重訴 字第11號判決⑦妨害公務罪處有期徒刑6月確定。⑧就意圖 供行使之用收集偽造之通用紙幣罪，判處有期徒刑3年4月， 上訴後經臺灣高等法院以92年度上訴字第4609號駁回上訴； 復經最高法院以93年度台上字第3562號判決撤銷發回，經本 院以93年度上更(一)字第415號判決撤銷原判決，就意圖供 行使之用而收集偽造之通用紙幣，處有期徒刑參年肆月，上 訴後經最高法院以93年度台上字第6971號駁回上訴確定；⑨ 因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第111號判 處有期徒刑6月確定；上揭⑥⑦⑨案之罪刑，嗣經本院以96 年度聲減字第4518號裁定減為有期徒刑4月、2月15日、3月 、3月，並與不得減刑之⑧罪刑合併定應執行刑為有期徒刑4 年1月確定，與前開殘刑2年4月21日合併執行。於97年11月 18日縮刑假釋出監併付保護管束，嗣再經撤銷假釋，尚應執 行殘刑8月25日。⑩因施用毒品案件，經新北地院以98年度 簡字第5692號判處有期徒刑4月確定，於98年9月29日易科罰 金執行完畢。⑪因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99 年度審訴緝字第116號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期 徒刑10月確定；⑫因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴 字第3692號判處有期徒刑1年確定；上揭⑪⑫案之罪刑嗣經 新北地院以100年度聲字第1014號裁定應執行有期徒刑1年8 月確定，經與前揭殘刑8月25日接續執行，於102年1月1日縮 刑期滿執畢出監等情，有本院全國前案記錄表在卷可稽。其 於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條 第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑及毒品危害防制條例第4 條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅 分別就其餘得加重部分加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。被告施俊雄雖以其曾供出本 件販賣毒品之上游，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑 規定之適用，惟前開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上 游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯， 以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前 手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。被告施俊雄雖陳稱其有提供上游 阿弟仔、阿賢即陳啟鍾之相關資料，惟尚未因此查獲等情， 有臺北地檢署104年7月6日北檢玉龍104蒞3383字第45751號 函在卷可稽（見原審第381號卷一第151頁）。故被告施俊雄 上開主張，並不可採。
四、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告施俊 雄於偵查及原審及本院審理時，就其所犯事實欄一（一）至 一（四）、二所示毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品、同條例第4 條第2項之販賣第二級毒品、同條例第5條第2項意圖販賣而 持有第二級毒品之罪，均為自白；被告謝佩芬於偵查及原審 、本院審理時，就犯罪事實二即附表四所示共同販賣第二級 毒品之罪均自白，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，各減輕其刑，並就被告施俊雄部分先就前開得加重 部分，加重後減輕之。
五、被告施俊雄犯販賣第一、二級毒品罪、意圖販賣而持有第二 級毒品罪及轉讓第一級毒品各罪及被告謝佩芬販賣第二級毒 品部分，均不得依刑法第59條減其刑：
按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59 條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多 從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件 ，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑 時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認 究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當 性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯 』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減 輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件 予以明文化」，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於被告
之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內 量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由 ，此有最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第50 71號判決要旨可資參照。是以，本件原審法院就被告所涉附 表一編號2、3、5、6所示之販賣第一級毒品之犯行固以「.. .施俊雄販賣第一級毒品海洛因，固基於牟利之意圖，惟其 販賣海洛因之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚 利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重， 而一律論處本罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」，則猶 嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之 ，猶屬法重而情輕，是自客觀言之，當有情堪憫恕之處」等 事由，即逕引用刑法第59條酌減其刑，惟此部分所涉之「販 賣海洛因之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利 之情形比較，所生危害相對輕微」等情應仍屬刑法第57條範 疇所應審酌之量刑事由。且本案被告販賣第一級毒品次數達 4次，對象為不同之2人，實未見有何情輕法重，於客觀上足 以引起一般同情顯可憫恕之情狀，原審法院此販賣第一級毒 品部分之認定即難認屬適允，自應重予審認，以昭審慎。再 被告施俊雄販賣第二級毒品部分為6次，其對象雖僅有4人， 轉讓第一級毒品之對象僅有1人、次數只有1次，另被告謝佩 芬販賣第二級毒品之次數3次，對象雖為1人，而販賣第二級 毒品或轉讓第一級毒品予他人，戕害購毒者與受讓者之身心 健康，於客觀上亦難以引起一般人之同情。再者本件被告施 俊雄販賣或轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品、意圖販賣而 持有第二級毒品，及謝佩芬販賣第二級毒品罪前均已依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦無顯可憫恕 之處。是綜觀被告施俊雄、謝佩芬犯罪之動機、目的、手段 、所造成之法益侵害及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然 足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處， 且被告之犯罪情節以及犯罪所生之侵害，亦經本院於量刑時 審酌如下（詳如下述），是本院認就被告施俊雄販賣、轉讓 第一級毒品及販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品 及被告謝佩芬販賣第二級毒品部分均無從適用刑法第59條之 規定，酌減被告之刑。
肆、本院論斷部分
一、維持部分：
（一）原審就被告施俊雄所犯販賣、轉讓第一級毒品及意圖販賣 而持有第二級毒品及販賣第二級毒品部分即附表一編號1 、4、7、9、10部分，分別適用毒品危害防制條例第4條第 2項、第5條第2項、第8條第1項、第11條第2項、第17條第
2項（原審漏載此部分），刑法第11條、第28條、第47條 第1項之規定，並審酌被告施俊雄明知海洛因、甲基安非 他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖 一己私利販售毒品予他人牟利，被告施俊雄另轉讓海洛因 予他人，並持有或意圖販賣而持有甲基安非他命，嚴重危 害國民及自己身心健康與社會風氣。復考量被告施俊雄終 均坦承犯行，態度尚可，暨斟酌被告施俊雄智識程度、生 活狀況、品行等一切情狀，各量處如附表一編號1、4、7 、9、10部分所示之刑。另有關沒收部分（按沒收業經法 律修正詳如後述，然原審未及適用新法修正沒收之規定， 並不影響判決結果此部分應予維持）（一）按查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。經查，附表五編號1所 示白色結晶3包（總淨重1.21公克，驗餘淨重1.18公克） 、編號2液態甲基安非他命1包（淨重7.349公克，驗餘淨 重5.3134公克），經鑑定均含有第二級毒品甲基安非他命 成分，有臺北市政府警察局103年北市鑑毒字第085號鑑定 書、交通部民用航空局航空醫務中心103年4月9日航藥鑑 字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見6745號卷第168頁 、第174頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項 前段，就附表五編號1部分，於施俊雄犯罪事實欄一（四 ）項下、就附表五編號2部分，於犯罪事實欄一（五）項 下，宣告沒收銷燬（含已無從析離之外包裝袋），至鑑驗 用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收 銷燬。（二）扣案如附表五編號3至5所示之物，為本件被 告施俊雄所有，供如犯罪事實欄一（一）所示販賣第二級 毒品；一（二）所示轉讓第一級毒品；一（四）意圖販賣 而持有第二級毒品；應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1項規定，均宣告沒收之。被告施俊雄未扣案如事實欄 一（一）就附表三編號1、4所示「所得金額」欄所示之財 物雖未經扣案，然此係被告施俊雄因販賣毒品所得之財物 ，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分 別於各該販賣毒品罪之主文項併宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案如附表 五編號8所示手機（含門號0000000000SIM卡1張），屬被 告施俊雄所有，供被告施俊雄犯罪事實欄一（一）、一（ 二）、一（四）所示販賣毒品、轉讓毒品、意圖販賣而持 有毒品犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於犯罪事實一（一）、一（二）、一（四）犯行之 宣告刑下，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，追徵
其價額。另扣案如附表五編號6至7、11至14所示之物，均 無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。
（二）就上開部分，原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被 告以原審量刑過重及請求依刑法第59條酌減其刑為由提起 上訴，並無理由，是被告此部分之上訴並無理由，應予駁 回。
二、撤銷部分：
(一)原審詳查後，認被告施俊雄所犯原審判決如附表一編號2至3 、5至6、8、11至13及被告謝佩芬所犯原審判決如附表二編 號1至3部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查被告 施俊雄所犯⒈原審判決如附表一編號2、3、5、6所犯販賣第 一級毒品罪，尚無從認有何情堪憫恕之情，業如前述，原審 就被告施俊雄所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌 減其刑，尚有未合，且原審法條亦未引刑法第59條；⒉另附 表一編號3之犯罪所得被告施俊雄並未收取2萬五千元，本院 已詳如前述，原審判決認為被告施俊雄有收取2萬5千元，尚 有未洽；⒊附表一編號8部分，犯罪所得總計為9千元，然被 告施俊雄犯罪所得為8千元，共同被告王指權犯罪所得為1千 元，則被告施俊雄之犯罪所得應為沒收8千元，原審就被告 施俊雄及王指權連帶犯罪所得沒收9千元，亦有不當（詳如 後述）。另被告施俊雄所犯附表一編號11、12、13及被告謝 佩芬所犯附表二部分，其犯罪所得皆由被告謝佩芬收取後轉 交給被告施俊雄，是原審判決認為應予連帶沒收犯罪所得亦 有未洽。被告二人雖提起上訴，認原審量刑過重並無理由， 然原判決有上開可議之處，自應將此部分及其等二人定執行 刑部分均予以撤銷。
(二)爰審酌被告施俊雄自承高職畢業，行為時正值壯年，因本身 沾染施用毒品之惡行，本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行 為危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍 為本案所示如附表一編號2至3、5至6、8、11至13所示之販 賣第一、二級毒品予他人施用之犯行，危害國民身心健康及 社會風氣，甚屬不當，然被告各次販賣毒品數量不多，獲利 非鉅，以本案被告販賣海洛因及安非他命之情節，較諸販毒 之大盤或中盤者，均屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要 與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，被 告謝佩芬明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟漠視 毒品之危害性，為圖一己私利販售毒品予他人牟利，然被告 謝佩芬雖與施俊雄並未獲取利益，惟念及被告等人於偵審中 皆坦承犯行暨斟酌其等智識程度、生活狀況、品行等一切情 狀，分別就被告施俊雄量處如附表一編號2至3、5至6、8、
11至13，被告謝佩芬量處如附表二編號1、2、3所示之刑， 並就上述被告施俊雄撤銷改判部分及上訴駁回不得易科罰金 部分，被告謝佩芬撤銷改判部分分別定其應執行之刑，以示 懲儆。
(三)沒收部分
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將 沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次 刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民國刑法 施行法第10條之3第2項提及：「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」即沒收適 用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適 用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持 「特別法優於普通法」之原則。
⒉為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒 收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大， 且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7 月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（修正立法理由參照）；至於原第19條第1項：「犯第四 條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收 之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之』。」則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴 大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追 徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段
全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定， 至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，故亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂 第38條第4項之規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」關於「犯罪所得」之沒收，則新增 第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得 外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒 收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第 2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者， 而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所 得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」 等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。
⒊綜上，前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之； 關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條 之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販 賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「
其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修 正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應 逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或 非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⒋本件被告施俊雄就如附表一編號2、5、6之犯罪所得，亦核 無修正後刑法第38條之2第2項所定之「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」的情形，自均應依修正後刑法第38條 之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文項併 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒌又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之 數額分別為之；最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所 得之見解，已不再援用及供參考，核屬終審機關近來一致之 見解，本院亦採相同見解。查被告施俊雄及共同被告王指權 就附表一編號8販賣第二級毒品罪，然本次毒品價金係由被 告施俊雄取得8千元，王指權取得1千元，是被告施俊雄之犯 罪所得應為8千元；另附表一編號11、12、13販賣第二級毒 品是由被告施俊雄及謝佩芬2人共犯，然被告謝佩芬收取毒