臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2202號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林永茂
選任辯護人 翁健祥律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 余政賢
選任辯護人 莊志成律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
基隆地方法院104年度訴字第553號，中華民國105年5月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第471
、1484、1548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林永茂犯如附表一、附表四所示之罪所處之刑暨定應執行刑部分及余政賢有罪部分均撤銷。
林永茂犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹主文欄所示之主刑及沒收。又共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之紅色Infocus廠牌行動電話壹支（含門號○九八九九三○六○八號SIM卡壹張）沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年。余政賢共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之紅色Infocus廠牌行動電話壹支（含門號○九八九九三○六○八號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、林永茂明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表壹所示時間、 地點，以如附表壹所示之數量、金額及方式，販賣第一級毒 品海洛因予郭家成5次、郭有成（綽號「大砲」、「阿砲」 或「砲仔」）2次、郭佩施1次。郭家成於民國103年10月27 日19時50分許，在基隆市○○路00號前為警查獲，並扣得甫 自林永茂處購得之第一級毒品海洛因1包（毛重約0.38公克 ）。
二、林永茂、余政賢均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列之第一級毒品，不得轉讓、持有。緣林永茂友 人詹振祥（綽號「六指」）以所持用之門號0000000000號行 動電話與林永茂所持用之門號0000000000號行動電話聯絡， 告知有毒品需求後，林永茂與余政賢即共同基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意聯絡，經林永茂指示余政賢前往，而於10 4年1月20日上午11時5分後某時（起訴書誤載為10年1月20日
上午10時27分）許，在基隆市仁愛區劉銘傳路上之肯德基速 食店旁，由余政賢無償轉讓第一級毒品海洛因1包（重量不 詳）予詹振祥1次。
三、嗣經警依法對林永茂所持用之上開門號行動電話實施通訊監 察，並持臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察 官核發之拘票，於104年1月20日20時30分許，在基隆市○○ 區○○街00號OK便利商店內拘獲林永茂，並扣得其所有之紅 色Infocus廠牌行動電話1支（含門號0000000000號、000000 0000號SIM卡各1張，一機雙卡）及與本案無關之白色SONY廠 牌行動電話（無SIM卡）、白色ASUS廠牌行動電話（含門號0 000000000號SIM卡1張）各1支、第一級毒品海洛因2包及新 臺幣（下同）29,300元等物，林永茂於同日20時40分許，帶 同員警至基隆市○○區○○街00○0號3樓居處而查獲余政賢 ，並扣得其餘物品（因均與本案無關，故不贅載），而悉上 情。
四、案經基隆市警察局及該局第二分局（下稱第二分局）報請基 隆地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院對上訴人即被告林永茂部分之審理範圍 檢察官起訴被告林永茂涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪嫌、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌、毒 品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌，經原審審 理後，認被告林永茂涉犯原判決附表一（販賣第一級毒品部 分）、附表二（轉讓第一級毒品部分）、附表三（轉讓第二 級毒品部分）、附表四（販賣第一級毒品部分）均事證明確 ，而分別判處如原判決附表一至四「罪名及宣告刑」欄所示 之罪刑，並定應執行刑為有期徒刑17年；另就被告林永茂被 訴於如起訴書附表二編號2、3所示時、地與被告余政賢共同 販賣第一級毒品海洛因予證人郭有成、陳啟源部分諭知無罪 （即原判決附表五部分）。檢察官就前開諭知無罪部分提起 上訴，被告林永茂對於原審判決其有罪部分全部提起上訴， 有基隆地檢署檢察官104年度蒞字第3268號、105年度上字第 048號上訴書、刑事上訴狀、刑事上訴理由狀等在卷可按（ 見本院卷第54至57、84至92頁），嗣被告林永茂於本院105 年9月29日準備程序中撤回對原判決附表二、三所示部分之 上訴（見本院卷第235頁），並有被告林永茂當庭簽署之撤 回上訴聲請書（見本院卷第244頁）附卷可考，是本院就被 告林永茂部分之審理範圍，僅限於原判決附表一、四所示有 罪部分及原判決附表五所示無罪部分，至於原判決附表二、 三所示部分，則因被告林永茂撤回上訴且檢察官亦未就此等
部分提起上訴而確定，先予敘明。
貳、有罪部分（即撤銷改判部分）
一、證據能力
(一)被告林永茂於104年1月21日之偵查中自白，有證據能力 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按刑事訴訟新制為 期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自白之流弊，乃刻 意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位，於刑事訴訟法第 156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實 相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及 確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列 舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體 實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正 之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官 提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明 之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所 顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭 查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑 事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白 認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀 上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等 同視之（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。 被告林永茂於原審固辯稱：此次偵訊前，員警告知其有10幾 個人供稱其有販賣毒品，故其至地檢署做筆錄時才會自白部 分犯行云云。惟依原審勘驗被告林永茂此次偵訊前之104年1 月20日第1次、第2次及同年月21日警詢筆錄影音檔案後，均 未見員警告知被告林永茂上情，此觀原審刑事勘驗筆錄自明 （見原審卷二第1至17頁反面）。另依原審勘驗此次偵訊影 音檔案結果，亦未見檢察官有何不正取供之行為，其所為之 自白顯係出於任意性，且與事實相符（見後述），自有證據 能力。
(二)證人即被告余政賢、證人郭家成、郭有成、郭佩施、詹振祥 於偵訊時以證人身分所為之證述，對被告林永茂而言，均有 證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨 在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻
防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中 訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟 法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被 告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法 。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判 程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰 問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無 證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據 。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對 質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判 決意旨參照）。另基於當事人進行主義之處分主義，被告之 對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受 詰問之事實不能情形，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要 者，亦均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問仍 無損其訴訟防禦權之例外。而此未經對質詰問之先前證詞， 如已賦予被告以其他適當方式彈劾之機會，即使該證人未經 被告之對質詰問，仍無違比例原則，而與不當剝奪其對質詰 問權之核心價值之違法情形有別（最高法院100年度台上字 第1133號判決意旨參照）。證人即被告余政賢、證人郭家成 、郭有成、郭佩施、詹振祥於偵訊時，經檢察官以證人身分 訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 言詞陳述，查該等證人於偵查中接受訊問時既均已具結而合 於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該等偵訊筆錄製作之 原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。另 證人郭家成、詹振祥於原審審判時，業經原審傳喚到庭行交 互詰問，證人郭有成、陳啟源亦經本院傳喚到庭作證，已賦 予被告林永茂及其辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質 詰問之瑕疵；再被告林永茂及其辯護人於本院準備程序中雖 曾聲請傳喚證人郭佩施、郭有成、郭家成，惟因被告林永茂 於本院審判中就其所犯如附表壹所示部分認罪，辯護人因而 捨棄此等證人之傳喚（見本院卷第303頁），而不再行使對 質詰問權；至證人余政賢部分，被告林永茂及其辯護人於本 院準備程序及審判中未曾聲請傳喚，顯無行使對質詰問權之 意，本院審酌前開各證人供述證據作成時之情況，並無不能 自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法 踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，此部分證述自得採為
認定被告林永茂有罪之證據。被告林永茂之辯護人於本院準 備程序時稱就證據能力之意見援用原審辯護人主張（見本院 卷第238頁），而被告林永茂之原審辯護人稱該等證人於偵 查中之證述為審判外陳述，沒有證據能力一節，即不可採。(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告余政賢、辯護人於本院準備程序、審判時對於 該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第236 至238、425頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院 依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據 對被告余政賢而言，均有證據能力。
(四)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告林永茂、余 政賢及其等之辯護人於本院準備程序、審判時對於該等證據 均未爭執證據能力（見本院卷第236至238、427至433頁）， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證 據之程序，自均具有證據能力。
(五)至被告林永茂之辯護人於本院準備程序時稱就證據能力之意 見援用原審辯護人主張（見本院卷第238頁），而被告林永 茂之原審辯護人於原審中爭執證人即被告余政賢、證人郭家 成、詹浩東、詹浩信、郭佩施、郭有成於警詢時陳述之證據 能力；另被告余政賢之辯護人於本院準備程序時稱被告林永 茂警詢之供述無證據能力等節，因本院並未執此等證據作為 被告林永茂、余政賢有罪之判斷，爰均不贅述該等證據有無 證據能力。
(六)末原審業已勘驗被告林永茂、余政賢之歷次警詢、偵訊及證
人詹振祥之偵訊影音檔案，並製作刑事勘驗筆錄在卷，故此 等陳述內容，均以原審刑事勘驗筆錄為證，特此說明。二、認定被告林永茂、余政賢犯罪事實所憑之證據及理由(一)事實欄一部分
1.此部分事實，業據被告林永茂於本院審判時坦承不諱（見本 院卷第436頁），另被告林永茂於104年4月1日警詢、104年1 月21日及104年4月21日偵查時亦曾就如附表壹編號1、8所示 販賣第一級毒品犯行部分坦承不諱（見原審卷二第19、21頁 反面、第24頁反面），核與證人郭家成於偵查及原審中、證 人郭有成、郭佩施於偵查中之證述情節大致相符（證人郭家 成部分見偵字第471號卷第175至177、236至237頁、原審卷 二第23頁反面至第24頁反面、原審卷一第149至160頁反面、 證人郭有成、郭佩施部分分別見偵字第471號卷第175至177 、204至205頁），復有第二分局信義派出所查獲涉嫌毒品危 害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、照片、通聯紀錄、通訊 監察譯文、通訊監察書及電話附表等附卷可稽（見偵字第15 48號卷第15至16、18至21頁、偵字第471號卷第36至37、169 至170頁反面、原審卷一第254至265頁），足認被告林永茂 此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。
2.按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣 在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上 有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣 毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否 因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法 院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告林永茂於 如附表壹所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予如附表壹所 示之人等情，已據被告林永茂坦承不諱，且被告林永茂於偵 查時已供承：「（問：就是賺一點小錢，然後拿來自己買毒 品？是不是這樣子？）對，就當作自己用，多一點點自己用
而已」等語（見原審卷二第22頁反面刑事勘驗筆錄），本院 審酌被告林永茂於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販 賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告林 永茂與前開各證人亦非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告 林永茂應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。準此，被 告林永茂自白係意圖營利而於如附表壹所示之時、地，為上 開販賣第一級毒品海洛因予如附表壹所示之人之犯行，核與 常情並無悖離，堪認其就前揭毒品交易，主觀上均有意圖營 利之販賣故意甚明。
(二)事實欄二部分
此部分事實，業據被告林永茂於本院準備程序、審判時及被 告余政賢於原審、本院準備程序、審判時坦承不諱（見原審 卷一第242頁反面至第243頁、本院卷第235、436、441頁） ，核與證人詹振祥於偵查、原審之證述情節相符（見原審卷 二第50至52頁刑事勘驗筆錄、原審卷一第161頁反面至第167 頁反面、第233頁反面至第234頁反面），復有通訊監察譯文 、基隆市警察局扣押筆錄、基隆市警察局刑事警察大隊扣押 物品目錄表、通訊監察書及電話附表等在卷可按（見偵字第 471號卷第42頁反面、第95至98頁、原審卷一第254至265頁 ），並有紅色Infoc us廠牌行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張）扣案可佐，是被告林永茂、余政賢此部分之 任意性自白與事實相符，亦堪採信。
(三)綜上，本案事證明確，被告林永茂、余政賢所為上開犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。又被告林永茂行為後 ，毒品危害防制條例第4條固於104年2月4日修正公布，並自 同年月6日起生效施行，然該次僅修正該條第3項、第4項， 被告林永茂就販賣第一級毒品部分既係涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項之罪，自無新舊法比較之問題，應逕依一般法 律適用原則適用裁判時法（即現行法），先予敘明。(二)核被告林永茂就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪；核被告林永茂、余政賢就事實 欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級 毒品罪。被告林永茂於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度 行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被 告林永茂、余政賢於轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行 為，亦為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另 論罪。
(三)被告林永茂、余政賢就事實欄二部分並非涉犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之說明：
1.公訴意旨以被告林永茂、余政賢係共同基於販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意聯絡，於如事實欄二所示之時、地，以 1,300元之代價，共同販賣第一級毒品海洛因予證人詹振祥1 次以牟利，因認被告林永茂、余政賢係共同涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云，然查： (1)按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的 ，有償將毒品販入或賣出。而轉讓毒品，係指原未受他 人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有 之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有 別（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）， 亦即有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品等犯罪之 主要分野，先予敘明。
(2)訊據被告林永茂、余政賢固坦承於前開事實欄二所示時 、地交付第一級毒品海洛因1包予證人詹振祥之事實，然 均堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，被告林永茂 辯稱：其是純粹請詹振祥，沒有跟他拿錢，如果有構成 犯罪，應該是構成轉讓第一級毒品罪等語；被告余政賢 則以：伊是幫林永茂拿東西去請人家而已，伊的行為是 轉讓不是販賣，伊並沒有因為這樣而獲利等語為辯。 (3)觀諸原審勘驗證人詹振祥於偵查時之證述（見原審卷二 第50至52頁刑事勘驗筆錄），可知證人詹振祥於偵查中 就本案部分之主要證述內容為：
「檢察官：林永茂認識啦呴？
詹振祥：（點頭）對，他，20幾年的朋友。
檢察官：20幾年的朋友。那你綽號是『六指（台語） 』是不是？
詹振祥：（不語）
檢察官：怎麼念？我發音可能不太標準。
詹振祥：六指。
檢察官：就國語喔？
詹振祥：台語。
檢察官：怎麼念？
詹振祥：『六指（台語）』。
檢察官：喔，『六指（台語）』沒有錯。『六指（台 語）』。那你有跟林永茂買安非他命是不是
？
詹振祥：（不語）
檢察官：喔，海洛因啦，你有在用海洛因嗎？
詹振祥：我是給他調，沒有跟他拿。
檢察官：蛤？
詹振祥：我沒有給他拿。」、
「檢察官：好，再給你看一下前面的譯文，1月20號。余 政賢那一天送了好幾次，所以…
詹振祥：我是有給他調過，因為我手頭…那個太貴了。 檢察官：1月20號，余政賢送了4個人。
詹振祥：我是其中之一嗎？
檢察官：對，你是其中之一。
詹振祥：我是買過，只是在那個也是麥當勞對面那個 那1棟的網路那裏買過，1個在打電動的人，
我給他買過。
檢察官：余政賢他另外有在警詢中的筆錄（將卷宗交 給法警交由詹振祥閱覽），他說他現場有收
了錢，1,300塊的海洛因。第二次警詢筆錄， 有提到有送1包海洛因給你，並向你收取1,30 0元。
詹振祥：印象中，我這個好像不認識耶。」、
「檢察官：是不是過太久，有點忘了？
詹振祥：（笑，點頭）
檢察官：已經過了半年了呴。之前不確定，我們之前 只知道綽號『六指（台語）』，還沒確定身
分，所以還沒傳你，過了半年現在才找你來
。
詹振祥：我是有跟他要過，而且就是…」、
「檢察官：而且林永茂自己有承認說有賣啊，所以應該 沒有錯啦。
詹振祥：（點頭，摸頭）時間這麼久，我真的也…我 大部分都是在對面的那1間，你說的那1間肯
德基對面的網路，有跟1個「阿財」購買過。
他就是跟我認識這麼久，他比較知道我不是
很好過，就我跟他要，他也不好意思收錢，
因為我們老朋友了。時間這麼久，我真的不
知道是不是當時有拿錢給他，我真的…
檢察官：有沒有拿錢你忘記了？
詹振祥：真的忘記了。
檢察官：但余政賢是隔1天就做的筆錄，他應該記得比 較清楚才對。
詹振祥：啊因為這個人不認識他啊。
檢察官：林永茂說確實有請他去送東西。有沒有收錢
你忘記了，過太久你忘記了？
詹振祥：對，我忘記了」等語，
是證人詹振祥已證述渠跟被告林永茂調第一級毒品海洛 因，因時間過太久，已忘記被告林永茂有無收錢，並稱 被告林永茂跟渠係好友，被告林永茂知道渠不是很好過 ，渠跟被告林永茂要，被告林永茂也不好意思收錢等情 。證人詹振祥於原審時復證稱渠有跟被告林永茂要過第 一級毒品海洛因，但沒有對價關係，渠不認識被告余政 賢，不可能給不認識的人錢等語（見原審卷一第162至16 7頁反面），是依此證人之證詞，難認被告林永茂與該證 人有達成以1,300元之代價買賣第一級毒品海洛因之合意 ，亦難認被告余政賢將第一級毒品海洛因交予證人詹振 祥時，確有意或已向證人詹振祥收取1,300元之購買第一 級毒品海洛因價金。
(4)另就證人詹振祥與被告林永茂之通訊監察譯文（見偵字 第471號卷第42頁反面）觀之，雙方聯絡內容固載為：「 A：喂！
B：要去哪裡？（買毒品）
A：肯德基好嗎？
B：好。
A：喂！
B：抱歉！來啊！（送毒品到了）」等內容，惟其中括弧 內之「買毒品」、「送毒品到了」等文字，均係承辦人 員另行加註，並非證人詹振祥、林永茂之實際對話內容 ，且依上開實際對話內容，亦無法證明被告林永茂與證 人詹振祥就買賣第一級毒品海洛因之數量、價金已達成 合意。
(5)又雖政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致 輕易將持有之毒品交付他人，然被告林永茂已供稱其係 要請證人詹振祥，故將第一級毒品海洛因交予證人詹振 祥等語，參以被告余政賢於偵查中證稱曾被被告林永茂 請過差不多有10次以上等語（見原審卷二第46頁刑事勘 驗筆錄），可見被告林永茂非無可能單純請他人施用毒 品，且此部分無法由卷內資料得知被告林永茂、余政賢 交付予證人詹振祥第一級毒品海洛因之數量為何，倘係 微量，依被告林永茂與證人詹振祥係認識20多年之友人 關係而言，其單純請證人詹振祥施用第一級毒品海洛因 ，亦非與常情有違，是尚難以一般持有毒品者，當不致 輕易將持有之毒品交付他人等情，即認被告林永茂、余
政賢係為牟利而將第一級毒品海洛因交付證人詹振祥。 (6)被告余政賢於偵查中雖證稱：伊104年1月20日總共幫被 告林永茂送4趟海洛因，1個是「六指」，算起來第1趟是 1,300那個，1,300是那個「六指」，開計程車那個等情 （見原審卷二第44至46頁反面刑事勘驗筆錄），惟被告 余政賢於原審及本院審判時均供稱僅係幫被告林永茂拿 東西給人家，並無收錢等語（見原審卷一第242頁反面至 第243頁、本院卷第235頁），所述前後不一而有所扞格 。再被告余政賢於偵查中所為伊將第一級毒品海洛因交 付給證人詹振祥，並向該證人收取1,300元之證述，與證 人詹振祥之證述、通訊監察譯文及扣案紅色Infocus廠牌 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等事證相 互勾稽，亦無法獲得被告林永茂、余政賢確有販賣第一 級毒品海洛因予證人詹振祥犯行之補強。據上，既無積 極證據可證被告林永茂、余政賢確實有以1,300元代價販 賣第一級毒品海洛因予證人詹振祥，亦無從認定被告林 永茂、余政賢已自證人詹振祥處獲得1,300元購毒價金之 事實，無證據證明被告林永茂、余政賢係基於營利意圖 而交付第一級毒品海洛因予證人詹振祥，本之罪證有疑 ，利歸被告之原則，僅可認被告林永茂、余政賢係單純 無償轉讓第一級毒品海洛因予證人詹振祥，而成立轉讓 第一級毒品罪。
2.又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之 行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖， 而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定， 並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故 檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響 基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改 依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年 度台上字第4920號判決意旨參照）。查公訴意旨固認被告林 永茂、余政賢就事實欄二所示時、地交付第一級毒品海洛因 予證人詹振祥之所為，係共同涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟 本院認被告林永茂、余政賢應係涉犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品罪，業如前述，因起訴之基本犯罪 事實同一，本院審判時復已依法告知被告林永茂、余政賢可 能涉犯此罪名（見本院卷第439頁），爰依法變更起訴法條 。
(四)按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數 量者，加重其刑至2分之一，其標準由行政院定之」，行政 院依此訂定轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條規
定，轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之 一。又成年人對未成年人為轉讓行為，毒品危害防制條例第 8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之規定，惟被告林 永茂、余政賢所犯前開轉讓第一級毒品罪之轉讓對象詹振祥 係成年人，且依卷內事證，無從證明該次轉讓毒品之數量已 達淨重5公克以上，自無從適用上開規定加重其刑。(五)被告林永茂、余政賢就前開轉讓第一級毒品犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
(六)被告林永茂所犯如附表壹所示販賣第一級毒品罪8罪及轉讓 第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。(七)刑之加重、減輕事由
1.被告林永茂、余政賢均為累犯
被告林永茂前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院 以99年度訴字第628號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執 行有期徒刑8月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件， 經原審法院以99年度訴字第665號判決各判處有期徒刑7月（ 2罪）、3月（2罪），應執行有期徒刑1年4月確定，此等案 件再經原審法院以100年度聲字第303號裁定應執行有期徒刑 1年10月確定；復因施用第一級毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第78號判決判處有期徒刑8月確定，並接續執行， 於102年6月10日因縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第142至166頁）。又被告余 政賢前因①搶奪案件，經原審法院以97年度訴字第992號判 決判處有期徒刑8月確定；②施用毒品案件，經原審法院以9 7年度訴字第1494號判決各判處有期徒刑7月（共5罪），應 執行有期徒刑1年10月確定；③竊盜案件，經原審法院以97 年度基簡字第1085號簡易判決判處有期徒刑3月確定；④詐 欺案件，經原審法院以97年度基簡字第1269號簡易判決判處 有期徒刑3月確定；⑤施用毒品案件，經原審法院以97年度 訴字第1677號判決判處有期徒刑7月，嗣經上訴本院以98年 度上訴字第470號案件受理後，因撤回上訴而確定；⑥竊盜 案件，經原審法院以98年度基簡字第164號簡易判決判處有 期徒刑4月確定；⑦施用毒品案件，經原審法院以97年度訴 字第1952號判決判處有期徒刑8月確定。上開①至⑤案件， 經原審法院以98年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑3年4 月確定，上開⑥、⑦案件，則經原審法院以98年度聲字第49 5號裁定應執行有期徒刑10月確定，並接續執行，於101年3 月20日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為101年12月9日 ），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之 刑，以已執行論而執行完畢等情，亦有本院被告前案紀錄表
在卷可憑（見本院卷第114至141頁）。被告林永茂、余政賢 於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除被告林永茂所涉販賣第一級毒品罪 之法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部 分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 2.被告林永茂所犯販賣第一級毒品犯行、被告林永茂、余政賢 所犯轉讓第一級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用
(1)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於 偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實 向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵 查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不 以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞， 亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402 號判決意旨參照）。查被告林永茂就其所犯如附表壹所 示之罪，業據其於警詢、偵查中明確坦認確有為如附表 壹編號1、8所示販賣第一級毒品犯行不諱（見原審卷二 第19、21頁反面、第24頁反面）。參以其於偵查中已供 稱：「（問：對販賣海洛因的部分都認罪？）認罪？是