臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1547號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童慶瑋
選任辯護人 葉忠雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
105 年度訴字第41號，中華民國105 年5 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第2385號、
105 年度偵字第809 號、104 年度偵字第8431號、104 年度偵字
第8432號、104 年度偵字第12948 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童慶瑋明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力 之子彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏 具有殺傷力改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國（下同） 104 年6 月間某日，在臺北市○○區○○○路000 號5 樓童 慶瑋居所，收受姓名年籍資料不詳綽號「北極熊」之成年男 子（下稱「北極熊」）所交付作為借款擔保如附表一編號1 所示可發射子彈、具有殺傷力之仿半自動改造手槍1 支（槍 枝管制編號：0000000000號）及如附表一編號2 所示具殺傷 力之口徑8.9mm 非制式子彈4 顆等物，並將之藏放在上址居 所而持有之。
二、童慶瑋基於持有第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphet amine 、MDMA，俗稱搖頭丸）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 安非他命（3,4-Methylenedioxyamphetamine 、MDA ）純質 淨重達20公克以上及持有第三級毒品愷他命（Ketamine，俗 稱K 他命）純質淨重達20公克以上之犯意，於104 年6 月24 日某時，在新北市五股區成泰路與林雲路交岔路口，以新臺 幣（下同）20,000元之價格，向真實姓名年籍資料不詳綽號 「小雨」之成年女子購買如附表一編號8 所示第二級毒品甲 基安非他命4包（總純質淨重26.5704公克，起訴書誤載為總 淨重27.68公克，業經公訴檢察官更正），接續於104年7月1 日某時，在臺北市中山區林森北路與民權東路交岔路口，以 6,000元之價格，向「小雨」購買如附表一編號9所示含有第 二級毒品安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Me thylen edioxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸）之黃 色藥錠5顆、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4
-Meth ylenedioxyamphetamine、MDA）及亞甲基雙氧甲基安 非他命（即前述MDMA)之綠色藥錠5顆、含有第二級毒品亞甲 基雙氧安非他命（即前述MDA）之藍色及紅色藥錠各1顆（以 上各色藥錠共計12顆，起訴書誤載為含有第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他 命之藥錠共12顆，業經公訴檢察官更正），以5,000 元之價 格，向「小雨」購買如附表一編號10所示含有微量第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即前述MDMA）、3,4-亞甲 基雙氧安非他命（即前述MDA）及4-甲氧基安非他命（4-Met hoxyampheta-mine、PMA ）之粉末包共10包（起訴書誤載為 含有微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第二級 毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命之粉末包共10包，業經公訴檢 察官更正），以30,000元之價格，向「小雨」購買如附表一 編號11所示第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）2包 （總淨重102.04公克，驗前總純質淨重97.95 公克）後，放 置在上址居所內而持有之。嗣經警於105年7月5日凌晨5時15 分許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票搜索臺北市○○區 ○○○路000號5樓，在童慶瑋隨身攜帶之皮包內扣得如附表 一所示之物。
三、童慶瑋於104 年8 月12日觀察、勒戒執行完畢釋放出所（詳 事實欄五）後，仍不知悔改，另意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表四編號1 至6 所示 時間，持用如附表二編號1 所示搭配門號0000000000號行動 電話（含門號SIM 卡1 張），與如附表三編號1 至6 買受人 欄所示之人取得聯繫並約定交易毒品事宜後（內容詳如附表 四編號1 至6 所示通訊監察譯文內容），分別於如附表三編 號1 至6 交易時間、交易地點欄所示之時間、地點，以如附 表三編號1 至6 交易毒品種類、數量及價格欄所示之價格， 販賣如附表三編號1 至6 交易毒品種類、數量及價格欄所示 之毒品予如附表三編號1 至6 買受人欄所示之人。四、童慶瑋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及持有 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即前述MDMA）之 犯意，於104年10月21日下午3、4時許（起訴書誤載為104年 7月6日至同年10月21日間之某時，應予更正），在臺北市中 山區林森北路與民生東路1 段交岔路口，以第二級毒品甲基 安非他命每兩12,000元、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命（即前述MDMA）每顆250 元之價格，向真實姓名年籍 資料不詳之人，同時購入供己販賣及預備供己施用之如附表 二編號2所示第二級毒品甲基安非他命2包及供己販賣如附表 二編號3 所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命
（即前述MDMA）之藥錠共14顆而持有之。五、童慶瑋於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院 裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於104 年 8 月12日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方 法院檢察署檢察官以104 年度毒偵緝字第399 號為不起訴處 分。竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 10月21日下午3 時、4 時許，在新北市○○區○○路0 段00 0 巷00號2 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內加熱燒烤，而吸食其煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣童慶瑋尚未及販賣第二級毒品甲 基安非他命，於104 年10月21日晚間10時15分許，在臺北市 ○○區○○○路0 段00號，因形跡可疑，為警盤查，經警徵 得其同意搜索，在其隨身攜帶紙袋內，扣得如附表二所示之 物，經徵得其同意，在臺北市政府警察局大同分局，採集其 尿液送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命） 陽性反應。
六、案經臺北市政府警察局大同分局、中山分局及新北市政府警 察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查，被告從未抗辯 其在檢察官偵查中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，則其在檢 察官偵查中之自白，核與事實相符者，揆諸首揭說明，得為 證據。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項 亦有明文。查，證人賴進、蔡朋倫、石士霆於檢察官訊問時 所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然該偵查中向檢察官所為 之陳述，經具結擔保其供證可信性；嗣於本院審理中復再傳 喚證人蔡朋倫、賴進到庭進行交互詰問，證人石士霆則經傳 拘未到，被告之詰問權已受到保障。上揭證人於偵查中向檢 察官所為之陳述，又查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，得為證據。
再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示
，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。查本件司法警察對於被告童慶瑋所持用 之行動電話門號0000000000號之行動電話施以通訊監察，事 前經臺灣士林地方法院依法核發通訊監察書，有臺灣士林地 方法院104 年度聲監字第561 號通訊監察書及電話附表在卷 可參（臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第809 號卷「 下稱偵卷四」第26至27頁），是本件司法警察所為之監聽錄 音蒐證程序屬合法，且被告及其辯護人對上開通訊監察譯文 之真實性於原審法院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要 ，再者，本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯 文供當事人辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告及其辯護 人均表示無意見，有原審法院審判筆錄可稽，故通訊監察譯 文自有證據能力。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為之 ，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第159 條之4 所定特信性 文書之要件有間，附此敘明。
另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被 告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之 4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被 告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未 經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均 非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行 調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2 項 規定，亦得作為證據。
又證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分
為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之 人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑 事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳 聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證 據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期 日經合法調查，即可容許為證據（最高法院105 年度台上字 第499 號判決意旨參照）。查，本院以下所引用之非供述證 據，觀諸其內容，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書 證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、 變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第16 4條、第165條踐行物證、書證之調查程序；本院審酌該等陳 述作成時之情況，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 如事實欄一所示持有具有殺傷力改造手槍及非制式子彈犯行 部分：
㈠上揭如事實欄一所示寄藏而持有具有殺傷力改造手槍及非 制式子彈犯行之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原 審法院準備程序及審判中坦承不諱（見臺灣士林地方法院 檢察署104 年度偵字第8431號卷「下稱偵卷一」第15、16 3頁，原審法院卷第14頁反面、47頁反面、48頁正面、105 頁正反面）。又扣案如附表一編號1所示手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案如附表一編號2 所 示子彈4 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9± 0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷 力；且鑑定機關係採「檢視法」、「性能檢驗法」、「試 射法」加以鑑定等情，有內政部警政署刑事警察局104 年 10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（偵 卷一第172至175頁），是上開扣案槍彈係屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1 款所定之改造手槍及槍彈係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所定之槍彈，應無 庸置疑。此外並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品清單2份、扣案如附 表一編號1及2所示之物照片2 張附卷（見偵卷一第77至80 、92、187、190頁）；暨有如附表一編號1及2所示槍、彈 扣案可資佐證，足認被告此部分任意性自白與事實相符， 應堪採信。
㈡被告在本院審理中雖辯稱：原判決附表五編號1 所示之寄
藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，系爭槍枝係 「北極熊」為借款而放置伊處之抵押物，伊係持有亦或是 寄藏系爭槍枝，原審既變更起訴罪名，卻未給予伊辯解之 機會，有違程序上之公平正義；且伊就槍枝之上游來源為 「北極熊」，其線索均在扣案手機內，是應符合槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑；再者該槍枝 係伊主動交付予警方，應有自首規定之適用云云。經查： ⒈被告上訴意旨稱：系爭槍枝係「北極熊」為借款而放置 伊處之抵押物，伊係持有亦或是寄藏系爭槍枝，原審既 變更起訴罪名，卻未給予伊辯解之機會，有違程序上之 公平正義等語。按訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所 有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃 被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充 分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保 障之內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於 科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務， 始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權 益（最高法院87年度台非字第407 號判決要旨參照）。 查，被告於原法院審判時供陳：（問：對檢察官起訴之 犯罪事實，有何意見？）沒有意見，我都認罪。（問： 既然槍枝只是寄放，為何要將槍枝帶出門？）當時家裡 很多人，而且自己被通緝中，我看監視器就覺得有警察 ，所以要帶東西離開那房子。（問：看到有警察，為何 沒有將槍枝藏起來？）我只是看到一個，我不確定那是 不是警察，所以我請朋友來接我，想說要把槍枝及毒品 帶走。（問：槍枝是何時交給你寄放、保管？）104 年 6 月左右，放快1 個月云云（見原審105 年度訴字第41 號卷第95頁背面、第105 頁背面）。得徵原法院於審理 程序中，已就被告涉犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪部分，給予充分之陳述，揆諸前揭說明，實已 維護被告程序之公正並保障被告之權益，是被告此部分 之辯解，委無足採。
⒉次按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減 免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源 及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生， 始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭 違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因 而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者 ；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之
事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年度台上字第 5649號判決要旨參照）。然查：被告童慶瑋於偵辦期間 並無供述槍枝及彈藥等線索予偵辦人員，故並無查獲或 因而防止重大危害治安事件之發生，此有臺北市政府警 察局大同分局105 年3 月1 日北市警同分刑字第000000 00000 號函附卷可稽（見原審105 年度訴字第41號卷第 27至28頁）。另參以，被告於本院審判程序中復自陳： （辯護人問：「北極熊」確實有這個人嗎？）有，但是 沒有辦法找到這個人，當時聯絡資料都在手機裡，曾經 請警方透過手機號碼找這個人，但找不到等語（見本院 卷二第38頁），顯徵顯見被告童慶瑋雖供出其槍枝來源 為綽號「北極熊」之人，然並未有因之破獲「北極熊」 相關之犯罪情事；是被告所供其槍枝來源為綽號「北極 熊」乙節，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規 定未符，尚難依該規定予以減輕其刑。
⒊另被告上訴意旨稱：該槍枝係伊主動交付予警方，另應 有自首規定之適用等語。惟按刑法第62條前段規定，對 於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂發 覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其全部犯罪 事實無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺（最高法院98年度台上字第6041號判決意旨參照）。 查，證人即臺北市政府警察局中山分局民權一派出所小 隊長紀炳場於本院審判時供證：（檢察官問：當時在移 送書、搜索扣押筆錄裡面，是寫說是在包包裡面查到槍 枝？「提示104 年偵字第8431號卷2 頁移送書記載」剛 剛辯護人問你說，被告說這個槍是他主動拿出來的，你 說沒有意見，是何意思？）因為現場我們還沒有開始搜 的時候，他從那個門跑到我這邊，跟我有拉扯，我把他 推到屋子裡面時，包包他就一直拿著，我怕他身上持有 對我們不利的東西，我先把他包包拉下來，因為那個包 包蠻重的，我就問他說包包裡面是什麼東西，我問說是 不是槍，被告就說是。（檢察官問：他有先出來，有拉 扯時，因為他身上有包包，覺得蠻重的？）因為他跑出 來時，有一隻手還插在包包裡面。（檢察官問：你當時 看他的狀況，是他的手有在包包裡面？）對。（檢察官 問：那你感覺重重的，你有去拿那個包包嗎？）因為我 把他推到屋子裡面，把他推到床上時，我就先把包包先 拉下來，因為那個包包在手上，感覺就是有重量，我就 問他說：「這個裡面是不是槍」，他說「是」。（檢察 官問：所以你有問他裡面是不是槍？）我有問他，他說
是，他點頭。（檢察官問：你有先懷疑裡面是槍？）因 為他跑出來，手插在裡面，那時我就懷疑是槍。（檢察 官問：是你從包包裡面把槍拿出來，還是他把槍交給你 ？）是我拿的，不可能讓他自己去拿，他已經跟我說裡 面是槍，不可能讓他去把危險的東西拿起來，因為那有 可能對我造成很大的傷害，那種東西不可能讓他拿。（ 檢察官問：因為包包已經在你手上，所以他講時，你就 把裡面的槍拿出來？）我問他說裡面是不是槍，他跟我 點頭說是，我就把包包拉鍊拉開之後，一支改造手槍用 襪子包著等語（見本院卷㈡第121至122頁）。是本件係 因員警持台灣士林地方法院核發之搜索票（104 聲搜字 502 號），對被告童慶瑋進行搜索，因「把包包先拉下 來，因為那個包包在手上，感覺就是有重量」，而已懷 疑被告所持有之隨身包包內有違禁物，進而向被告詢問 在先，再向被告依法實施附帶搜索後搜出被告隨身攜帶 之槍枝1把及子彈4發，故被告交付槍枝及子彈之行為尚 與前開自首要件不符，僅能認係對犯罪之自白甚明；原 審法院未依自首規定減輕其刑，核無不合。
如事實欄二所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第三 級毒品純質淨重20公克以上犯行部分：
㈠上揭如事實欄二所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上 及第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之事實，業據被告 於警詢、檢察官偵查、原審法院準備程序及審判中坦承不 諱（見偵卷㈠第17至20、163 頁，原審法院卷第14頁反面 至15頁反面、48頁正面、106頁正面至107頁正面），且員 警在上址被告居所扣得之如附表一編號8所示白色晶體4袋 ，經送鑑定結果，驗前總毛重28.5330公克（含4袋4 標籤 ），驗前總淨重26.5970公克，取樣0.0921 公克，驗餘總 淨重26.5049公克，純度為99.9％，驗餘總純質淨重26.57 04公克，均含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamin e）成分。如附表一編號9所示藥錠12顆，經送鑑定結果， 黃色藥錠5顆總淨重1.47公克，隨機選取2顆混磨取樣，予 以編號394A，取0.02公克化驗，總淨重餘1.45公克，編號 394A黃色藥錠，檢出第二級毒品安非他命（Amphetamine ）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxy methamphetamine、MDMA）成分；綠色藥錠5顆總淨重1.17 公克，隨機選取2 顆混磨取樣，予以編號394B，取0.02公 克化驗，總淨重餘1.15公克，編號394B綠色藥錠，檢出第 二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Methylenedioxy amphetamine、MDA）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安
非他命（3,4-Methylenedioxymetham phetamine、MDMA） 成分；藍色藥錠1 顆淨重0.29公克，磨碎取樣，予以編號 394C，取0.02公克化驗，淨重餘0.27公克，編號394C藍色 藥錠，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Me thylenedioxyamphe tamine、MDA）成分；紅色藥錠1顆淨 重0.28公克，磨碎取樣，予以編號394D，取0.02公克化驗 ，淨重餘0.26公克，編號394D紅色藥錠，檢出第二級毒品 3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Methylenedioxy ampheta mine、MDA）成分。如附表一編號10所示疑似MDMA 10包， 經送鑑定結果，予以編號B1至B10，驗前總毛重95.66公克 （包裝袋總重約11.30公克），驗前總淨重84.36公克。隨 機抽取編號B9鑑定，取1.30公克鑑定用磬，驗餘總淨重83 .06 公克，檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）、3,4 -亞甲基雙氧安非他命（3,4-Methylenedioxyamphetamine 、MDA ）、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、 PMA ）及第三級毒品愷他命（Ketamine）等成分。如附表 一編號11所示疑似愷他命2 包，經送鑑定結果，予以編號 A1及A2，驗前總毛重105.06公克（包裝塑膠袋總重約3.02 公克），驗前總淨重102.04公克。隨機抽取編號A1鑑定， 取0.03公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine ）成分，純度96％，驗餘總淨重102.01公克。依據抽測純 度值，推估A1及A2均含愷他命之驗前總純質淨重約97.95 公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月26 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局 104年8 月19日北市警鑑字第00000000000號函及所附臺北 市政府警察局104年北市鑑毒字第394號鑑定書、臺北市政 府警察局中山分局104年10月6日北市警中分刑字第000000 00000號函及所附內政部警政署刑事警察局104年8 月10日 刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可佐（見臺灣士 林地方法院檢察署104 年度偵字第8432號卷「下稱偵卷二 」第168 、169 、175 、176 頁，原審法院卷第61頁）， 復有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、扣押物品清單3 份、扣案如附表一編號3 至12所示之物照片30張在卷可稽（偵卷㈠第77至80、93至 107 頁，偵卷㈡第178 、189 頁，原審法院卷第60、62頁 ），且有如附表一編號3 至12所示之物扣案可資佐證，足 認被告此部分任意性自白，與事實相符，堪以認定。 ㈡被告於警詢時供稱：伊於104年6月24日，在新北市五股區 成泰路與林雲路口，向綽號「小熊」之男子以20,000元購
買第二級毒品安非他命4包。於104年7月1日，在臺北市中 山區林森北路與民權東路口，以6,000 元向「小熊」購買 第二級毒品MDMA搖頭丸12顆，以5,000 元向「小熊」購買 含有第二級毒品MDMA成分之黑桃A 撲克牌圖案之咖啡包10 包，以30,000元向「小熊」購買愷他命2 包云云（見偵卷 ㈠第17至20頁）；於原審法院準備程序中供稱：伊一次購 買向「小雨」購買甲基安非他命4 包、藥錠12顆、粉末包 10包、愷他命2 包，惟先後於104年6月24日，以20,000元 之價格，在五股區成泰路及林雲路口購入甲基安非他命4 包，於104年7月1 日，在中山區林森北路及民權東路口， 分別以6,000元、5,000元、30,000元購入藥錠12顆、咖啡 包10包、愷他命2 包。伊於警詢時供述係向「小熊」購買 ，係因「小熊」與「小雨」為男女朋友，係「小雨」打給 我，伊跟「小熊」聯絡，「小雨」拿前述毒品過來，伊將 錢交給「小雨」等語（原審法院卷第48頁正面）；可知被 告關於先後取得如附表一編號8所示之物4包、如附表一編 號9至11所示之物各12顆、10包、2包，取得時間分別為10 4年6月24日、7月1 日，購買價格分別為20,000元及6,000 元、5,000 元、30,000元，此部分被告之陳述具體詳盡， 應堪採信。至被告雖於原審法院審理時供稱：先購買甲基 安非他命，隔幾天買搖頭丸，MDA、愷他命一起買，甲基 安非他命、搖頭丸、MDA 是分開買的等語（見原審法院卷 第106 頁正反面）；復於原審法法院審理時供稱：搖頭丸 跟MDA 跟甲基安非他命一起買，愷他命是最後買等語（見 原審法院卷第106 頁反面）；關於如附表一編號8 至11所 示之物，究係先後購買如附表一編號8 所示之物、如附表 一編號9 至11所示之物，抑或分次購買如附表一編號8 至 10所示之物，或先後購買如附表一編號8 至10所示之物、 如附表一編號11所示之物，前後供述不一，尚難採信，應 以上揭陳述為可採。起訴書誤載為被告於104 年6 、7 月 間某時，在不詳地點，以不詳代價向「小雨」購入如附表 一編號8 至11所示之物，容有誤會，應更正如事實欄二所 示。
如事實欄三所示販賣第二級毒品犯行、如事實欄四所示販賣 第二級毒品未遂及持有第二級毒品犯行：
㈠上揭如事實欄三所示販賣第二級毒品犯行之事實，業據被 告於警詢、檢察官偵查、原審法院準備程序及審判中坦承 不諱（見偵卷㈠第198 、199 頁，偵卷㈣第5 至8 頁，原 審法院卷第15頁正面、48頁正面、104 頁反面），並據證 人賴進、蔡朋倫、石士霆於警詢時、偵訊時證述明確（見
偵卷㈣第12至14、18至19、23、24、209 至211 、216 至 217 、221 、222 頁），並有如附表四編號1 至6 所示通 訊監察譯文在卷可佐，足認被告此部分任意性之自白與事 實相符，應堪採信。
㈡上揭如事實欄四所示販賣第二級毒品未遂及持有第二級毒 品犯行之事實，業據被告於檢察官偵查、原審法院準備程 序及審理時坦承不諱（見偵卷㈠第199 頁，臺灣士林地方 法院檢察署104 年度偵字第12948 號卷「下稱偵卷三」第 168 、16 9頁，原審法院卷第48頁正面、107 頁反面）； 又員警在臺北市○○區○○○路0 段00號前所扣得如附表 二編號2 所示白色晶體2 袋，經送鑑定結果，驗前總毛重 37.7230 公克（包2 袋2 標籤），驗前總淨重36.5190 公 克，取樣0.3448公克，驗餘總淨重36.1742 公克，檢出甲 基安非他命（Metham phet amine ）成分。如附表二編號 3 所示藥錠14顆，經送鑑定結果，綠色藥錠10顆，總淨重 2.60公克，隨機選取3 顆，予以編號587-A ，一併磨混取 0.02公克化驗，總淨重餘2.58公克，編號587-A 綠色藥錠 ，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Me thylenedioxymethamphetamine、MDMA）成分；綠色藥錠4 顆，總淨重1.00公克，隨機選取2顆，予以編號587-B，一 併磨混取0.02公克化驗，總淨重餘0.98 公克，編號587-B 綠色藥錠，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 （3,4-Methylenedioxymethamphetamin e、MDMA）成分等 情，有臺北市政府警察局104年11月2日北市警鑑字第0000 0000000號函及所附臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第 587號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年2 月 16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷三第113、11 4、175頁），復有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品清單2份、扣案如附 表二編號2、3所示之物照片8 張在卷可稽（見偵卷㈢第29 至31、44至47、115、117頁），且有如附表二編號2、3所 示之物扣案可資佐證，足認被告此部分任意性自白，與事 實相符，堪以認定。
㈢按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之 ，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲 、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意 分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風
險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概 而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無 甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，且被告於原 審法院準備程序中供稱：起訴書附表編號1 （即如附表三 編號1）賣給賴進部分，賺得500 元、起訴書附表編號2賣 給蔡朋倫部分，賺得200元、起訴書附表編號3、4、5（即 如附表三編號3至5）賣給石士霆部分，各賺得200 元、起 訴書附表編號6（即如附表三編號6）賣給賴進、蔡朋倫部 分，各賺得200 元等語（見原審卷第15頁反面、第48頁正 面），於原審法院審理時供稱：每公克賺200元、300元等 語（見原審卷卷第107 頁反面），顯然有利可圖，故其有 販賣第二級毒品甲基安非他命以從中賺取牟利之意圖至明 。
如事實欄五所示施用第二級毒品犯行部分：
上揭如事實欄五所示施用第二級毒品甲基安非他命之事實， 業據被告於警詢時、偵訊時、原審法院準備程序中及審理時 坦承不諱（臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第2385 號卷〔下稱毒偵卷〕第15、17、81頁，本院卷第15頁正面、 48頁反面、79頁正面、104 頁反面），且其在臺北市政府警 察局大同分局所採集之尿液檢體，經送往臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈 現安非他命類陽性反應，以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應， 有臺北市政府警察局大同分局104 年11月26日北市警同分刑 字第00000000000 號函所附上開公司104 年11月10日濫用藥 物檢驗報告1 份附卷可稽（毒偵卷第99至101 頁），並有臺 北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編 號：103291號）1 份附卷可稽（毒偵卷第102 頁），足認被 告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。被告有如事實 欄一所示前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施 用毒品之傾向，於104 年8 月12日釋放出所，復於觀察、勒 戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安 非他命犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。 綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪：
按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，均將 「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持
有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人 委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有 係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評 價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以 持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（ 最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查「北極 熊」以如附表一編號1及2所示槍、彈作為借款擔保，被告則 向「北極熊」表示以後仍由其取回，嗣後與「北極熊」無何 聯繫乙情，業據被告於警詢時、偵訊時、原審法院準備程序 中及審理時供陳在卷（偵卷一第15、163 頁，原審法院卷第 14頁反面、47頁反面、48頁正面、105 頁正反面），堪認被 告實力支配前開槍、彈係為他人而占有管領，應屬寄藏。核 被告就如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 、第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告如 事實欄一所為，係「持有」槍彈行為，尚有未合，然寄藏與 持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持 有之狀態，其適用之基本法條並無不同，故公訴意旨雖起訴 被告涉犯持有之罪，原審法院雖改依同條寄藏之罪論處，依 上述說明，尚無變更起訴法條之必要（最高法院102 年度台