違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,105年度,1402號
TPHM,105,上訴,1402,20170208,3

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1402號
上　訴　人
即　被　告　陳瀚霖
選任辯護人　柏有為律師
　　　　　　林邦彥律師
　　　　　　林聖峰律師
上　訴　人
即　被　告　汪文孝
選任辯護人　溫啟仁扶助律師
參　與　人　森燦國際開發有限公司
代　表　人　陳瀚霖
參　與　人　虹德實業有限公司
代　表　人　劉美羚
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣臺北地方法院104 年度訴字第225 號，中華民國105 年4 月
6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度
偵字第18158 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳瀚霖、汪文孝部分均撤銷。
陳瀚霖共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年陸月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
汪文孝共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，共伍罪，各處有期徒刑壹年陸月，應執行有期徒刑貳年。犯罪所得共新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。參與人森燦國際開發有限公司犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
參與人虹德實業有限公司犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳瀚霖係臺北市○○區○○街00號6 樓之6 森燦國際開發有 限公司（下稱森燦公司）負責人，於民國98年3 月間，明知附 表一編號一至四申請案所示由旅行社業者劉美莉、賴柏良所仲 介之大陸地區人民，均係出於觀光旅遊或其他非商務考察（訪 問）之目的而欲進入臺灣地區，竟與股東兼董事吳美心（原名 吳薺、吳弘敏）、旅行社業者劉美莉、賴柏良及大陸地區不詳



成年旅行業者，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺 灣地區之犯意聯絡，由大陸地區旅行社業者提供欲入境臺灣地 區人士之中華人民共和國居民身分證、護照、在職證明、薪資 證明、大陸地區人民入出臺灣地區申請書等資料，再以森燦公 司權充邀訪公司，以不實之「商務活動」名義，邀請大陸地區 人士來臺，每核准1 名大陸地區人民來臺，森燦公司分得新臺 幣（下同）3,000 元，由吳美心代森燦公司收取，所得款項則 用於森燦公司日常業務開銷之支應，每次提出申請案先由賴柏 良攜帶文件前往森燦公司營業所，由吳美心依照陳瀚霖事先授 權，於森燦公司相關申請文件上代簽陳瀚霖姓名、用印，或由 陳瀚霖親自簽名，再由不知情之員工顏玉惠蓋上森燦公司印鑑 章，或由吳美心將森燦公司印鑑交由賴柏良蓋印。申請文件製 作、用印完成後，再由賴柏良或不知情之林金標於附表一編號 一至四所示時間，向主管機關即內政部入出國及移民署（下稱 移民署）申請核准使附表一編號一至四所示之大陸地區人民來 臺從事商務活動，移民署經投審會審查後，核准其中部分大陸 地區人士進入臺灣地區（各申請案實際准駁、入境情形及參與 之行為人，詳如附表一所示），森燦公司計獲得2 萬7 千元報 酬（吳美心、劉美莉、賴柏良經另案判決有罪確定，林金標則 經檢察官不起訴處分確定）。
二、汪文孝為個體旅行業從業人員，明知大陸地區人民來臺活動 需符合一定條件，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟 仍意圖營利，於98年8 、9 月間，明知附表二所示之大陸地區 人民，均係出於觀光旅遊或其他非商務考察（訪問）之目的而 欲進入臺灣地區，竟與大陸地區不詳成年旅行業者、任職於唐 林旅行社之賴柏良、朱祥龍、王中原、許淑芬，及虹德實業公 司（下稱虹德公司）登記負責人劉美齡（現更名為劉美羚）、 虹德公司實際負責人陳西元（原名陳俊宏），共同基於意圖營 利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，以「入臺人 數」每人人民幣500 元代價，協助與大陸地區旅行業者代辦大 陸地區人民進入臺灣地區之入出境許可證等相關事宜，具體方 法為由大陸地區旅行社業者提供欲入境臺灣地區人士之中華人 民共和國居民身分證、護照、在職證明、薪資證明、大陸地區 人民入出臺灣地區申請書等資料，汪文孝再委由王中原與具相 同犯意聯絡之虹德公司之登記負責人劉美羚及實際負責人陳西 元接洽，約定由劉美羚及陳西元以每核准人次1,500 元之代價 ，提供虹德公司名義，供汪文孝作為不實「商務活動」之邀訪 公司，復由汪文孝依大陸地區人民預定來臺時間，虛偽編排來 臺從事商務交流活動相關行程後，填寫「大陸地區人民入出臺 灣地區申請書」、「邀請函」、「大陸人士來臺從事相關活動



計畫書及預定行程表」、「保證書」等文件，由具相同犯意聯 絡之賴柏良助理許淑芬協助處理相關文書作業後，交由王中原 持之前往虹德公司，蓋用虹德公司大章暨由劉美羚親自或由王 中原依劉美羚授權代為簽名，再交由汪文孝於附表二所示之時 間，向移民署申請核准使附表所示之大陸地區人民來臺從事商 務活動，移民署經投審會審查後，核准其中部分大陸地區人士 進入臺灣地區（各申請案實際准駁、入境情形及參與之行為人 ，詳如附表二所示），虹德公司、被告汪文孝計分別獲得1 萬 2 千元報酬（朱祥龍、王中原、劉美羚、陳西元、許淑芬部分 均另案經判決有罪確定）。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。 理 由
一、有關證據能力方面
㈠上訴人即被告陳瀚霖於本院105 年8 月19日準備程序陳稱： 「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他 非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」（本院卷第171 頁），上訴人即被告汪文孝於本院105 年7 月15日準備程序 陳稱：「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫 或其他非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」（本院卷 第171 頁），是被告陳瀚霖在本院之自白，被告汪文孝在原 審及本院之自白，均出於任意性，皆有證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，因當事人已積極行使處分權，並經法院 認為適當且無許其撤回之情形，此一同意之效力即告確定， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。本件下列所引用被告 汪文孝以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告汪文孝及 其辯護人在本院準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第 172 頁），迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審 酌各證人詢問過程合法，就此等供述證據部分，依同法第 159 條之5 規定，對被告汪文孝有證據能力。 ㈢又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以



核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦 均具有證據能力。本件下列所引用被告陳瀚霖以外之人於審 判外之陳述，因檢察官、被告陳瀚霖及其辯護律師於本院審 理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議 ，就此等供述證據部分，同前所述，對被告陳瀚霖亦有證據 能力。
㈣本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力 ，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。二、認定被告陳瀚霖犯罪之證據及理由
㈠附表一編號一至四所示大陸地區人士以商務考察參訪之目的 申請來臺申請案件，係由被告陳瀚霖擔任森燦公司負責人期 間，以森燦公司之名義邀訪來臺之事實，有投審會99年8 月 23日經審三字第00000000000 號函所檢送森燦公司98年度所 邀請大陸地區人民來臺從事商務活動之「大陸地區人民入出 境申請書」、「大陸地區專業( 商務) 人士申請進入臺灣地 區保證書」、「邀請函」及「商務相關活動計畫書及預定行 程表」等資料影本、移民署101 年6 月28日移署出停秀字第 0000000000號函附森燦公司申請邀請大陸地區人士來臺從事 商務活動相關申請資料影本、永豐銀行汀州分行第00000000 00000 號賴柏良帳戶交易明細表影本、遠雄航空自由貿易港 股份有限公司委託租賃契約書」、遠雄自由貿易港公司101 年11月22日遠港( 101)字第000 號函在卷可查。 ㈡證人吳美心於偵查及原審結證稱：森燦公司係由我出資設立 ，由被告陳瀚霖擔任負責人，我負責內勤工作，被告陳瀚霖 跑外務；本件我等與賴柏良合作以森燦公司之名義邀請大陸 地區人士來臺商務考察參訪，並按實際成功入境人數每件收 取3,000 元酬勞，此情均係經過被告陳瀚霖之同意，被告陳 瀚霖對此業務亦均知情；我與被告陳瀚霖交惡之後，公司大 、小章雖由被告陳瀚霖取回，但我有透過被告陳瀚霖之胞妹 陳靜芝取回印章，我有跟被告陳瀚霖說要繼續作這個業務（ 指邀請大陸人士來臺），我拿回印章後，由我或賴柏良蓋印 ，所得之報酬則用於森燦公司日常開銷等語（原審卷第149 頁反面至第155 頁反面、偵字卷第61頁至第62頁）。



㈢證人賴柏良於偵查及原審證稱：本件以森燦公司名義邀請大 陸地區人士來臺之業務，係由我與被告陳瀚霖及吳美心一同 商議決定，本來被告陳瀚霖係要以遠雄自由貿易港公司之名 義邀請大陸人士來臺，但遠雄自由貿易港公司內部核章程序 冗長，所以被告陳瀚霖才會提及以森燦等3 家公司作為申請 人，故對於森燦公司具名邀請大陸人士來臺一事，被告陳瀚 霖均知情，我並曾與被告陳瀚霖及吳美心提及報酬為每人次 3,000 元等語（原審卷第143 頁至第144 頁、偵字卷第60頁 至第61頁）。
㈣森燦公司不知情之員工顏玉惠，在部分各相關申請文件，依 吳美心指示，分別蓋用森燦公司印鑑章，不知情之員工林金 標先後跑腿、遞送申請文件，業經證人顏玉惠、林金標分別 證明在卷。
㈤附表一編號三申請案98年3 月13日保證書簽名欄「陳瀚霖」 之簽名（偵字第13118 號影卷卷二第21頁），與被告陳瀚霖 於偵查、審理中之簽名，經比對結果，兩者之筆順、勾勒、 字型特徵均吻合，被告於本院亦坦承為其簽寫無訛（本院卷 第192 頁）。
㈥被告陳瀚霖於本院準備程序及辯論期日亦坦承犯行不諱（本 院卷第192 頁、第428 頁）。
㈦綜上，被告陳瀚霖意圖營利，參與共謀，並分工實行，以森 燦公司為邀訪公司，利用假考察名義，進行真觀光事實，使 大陸地區人民非法來臺之犯行，足資認定。
三、認定被告汪文孝犯罪之證據及理由
被告汪文孝對於前揭犯罪事實，於原審及本院均坦承不諱（原 審卷第231 頁、本院卷第172 頁、第428 頁），核與證人朱祥 龍、許淑芬、林金標、吳金燕、盧潔玫、吳美心、王中原、陳 西元、劉美羚之證詞相符，並有投審會99年8 月23日經審三字 第00000000000 號函檢送之森燦公司、高展公司、虹德公司98 年度所邀請大陸地區人民來臺從事商務活動之「大陸地區人民 入出境申請書」、「大陸地區專業( 商務) 人士申請進入臺灣 地區保證書」、「邀請函」及「商務相關活動計畫書及預定行 程表」等資料影本、雋騏公司、普而陞公司、赫密奧妮公司邀 請大陸地區人民來臺參訪之相關申請文件電子檔案列印資料清 冊第一冊至第三冊、移民署101 年6 月28日移署出停秀字第 0000000000號函附雋騏公司、森燦公司、高展公司申請邀請大 陸地區人士來臺從事商務活動相關申請資料影本、移民署對於 趙美榮（附表二編號一項次4 ）因經許可入境從事與許可目的 不符之活動而遭暫時收留、強制出境之處分書及書函、賴柏良 永豐銀行汀州分行帳號0000000000000 號帳戶交易明細表影本



、遠雄航空自由貿易港股份有限公司委託租賃契約書」文件、 遠雄自由貿易港公司於101 年11月22日以遠港( 101)字第000 號函在卷可參，是被告汪文孝之自白，與客觀事實相符，堪以 採信，其為使大陸地區人民來臺觀光，藉考察之名，借用雋騏 公司等名義為邀訪公司，使大陸地區人民非法進入臺灣之犯行 ，委可認定。
四、論罪之說明
㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例） 第79條第2 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸 地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民 非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定，此所稱 「非法進入」，不應侷限於「偷渡」一途而已，應從實質合 法性判斷，凡違反法秩序方法者，亦即形式上雖然合法，但 實質上係以不符合或規避法規範目的之方法，使主管機關陷 於錯誤而許可進入者，仍屬「非法進入」之範疇。被告陳瀚 霖、汪文孝偽以商務參訪、考察為名義，使附表所示部分大 陸地區人民有非法進入臺灣地區之犯行，各犯違反兩岸關係 條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪。
㈡被告陳瀚霖與吳美心、劉美莉、賴柏良及大陸地區不詳之成 年旅行業者間，被告汪文孝與王中原、劉美羚、陳西元、許 淑芬、賴柏良、朱祥龍及大陸地區不詳之成年旅行業者間就 附表二所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同 正犯。
㈢被告陳瀚霖（與吳美心）利用不知情之員工顏玉惠蓋用森燦 公司印章，並利用不知情之林金標送件，以遂行完成附表一 所示之犯行，屬間接正犯。
㈣被告陳瀚霖就附表一所示4 次犯行，被告汪文孝就附表二所 示5 次犯行，其各次犯行，送件時間不同，申請來臺大陸人 士有別，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。 ㈤兩岸關係條例所保護者，為臺灣地區之安全與安定，屬國家 法益，被告陳瀚霖就附表一編號二、三、四部分，被告汪文 孝就附表二編號一、二、四、五部分，均為一次遞件、申辦 多人來臺，核准後雖有如期來臺者、有未入境者，因各犯行 侵害同一國家法益，為單純一罪，每次犯行應從較重之圖利 使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂罪論處。 ㈥刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一 經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為 之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其 所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實



與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載 不實（最高法院73年度台上字第1710號判例參照）。兩岸關 係條例第10條第1 項規定：大陸地區人民非經許可，不得進 入臺灣地區；同條例第16條第1 項規定：大陸地區人民得申 請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之。由 此可見大陸地區人民以從事商務或觀光活動為由進入臺灣地 區，係採事前許可制度。基於委任立法，大陸地區人民來臺 從事商務活動許可辦法第3 條至第7 條立有規範，大陸地區 人民申請入境臺灣地區從事商務活動，有關申請人、邀請單 位之積極資格、從事商務活動之內容，均有其法定要件，同 一邀請單位每年得邀請來臺人次並有一定上限，而於申請來 臺從事商務研習或受訓者，其邀請單位或該大陸地區人民之 任職公司尚分別有特別之積極或消極資格之規定；同辦法第 12條更規定：「主管機關或相關目的事業主管機關為審查邀 請單位與申請人之資格、計畫書及來臺活動之必要性，得要 求邀請單位或申請人提供有關資料文件；主管機關於收受申 請案後，得將申請書及有關文件，送相關目的事業主管機關 審查」，是主管機關原則上雖然以書面方式審查大陸地區人 民來臺之申請案，然為查明釐清申請是否符合法定要件，仍 有向申請人、邀請單位調閱資料之權限，或請目的事業主管 機關進行審查。從而，主管機關所屬公務員接獲大陸地區人 民進入臺灣地區從事商務活動之申請，尚須就法定各項要件 為實質審查，至於主管機關公務員接受申請案後，於審核過 程中雖會將申請資料登錄於電腦之管理系統檔案，惟公務員 就此一申請案之准駁與否，既仍待後續之實質審查，即不能 以審查過程中，公務員於內部管理需要所為之登錄作業，認 為申請人有使主管機關公務員登載不實之行為。則本件如附 表所示之申請案，雖分別為被告等人以不實之事項，使移民 署公務員據以核發入出境許可證，尚不構成刑法第214 條之 使公務員登載不實罪，併予說明。
五、原判決之評斷
㈠所謂「集合犯」，乃其犯罪構成要件中，本即預定有多數同 種類之行為反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為之 犯罪，認為有包括一罪之性質，而將此種犯罪歸類為集合犯 ，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、 職業犯、常業犯等。查兩岸關係條例第79條第2 項，即圖利 使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪構成要件之文義，無從 據以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為反覆實行之性質，而被告陳瀚霖、汪文孝相隔數日或數周 ，分別使人數不一之大陸地區人民非法進入臺灣地區，其時



間前後可分，行為互殊，犯意各別，客觀上不能認係屬反覆 、延續之行為，在刑法評價上，實難視其先後分別多次意圖 營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪實行，合為 包括之一行為予以評價（最高法院第101 年度台上字第3424 號判決、101 年度台上字第3441號判決採相同見解）。被告 汪文孝上訴，認其所為屬集合犯，難謂有理。原審認被告2 人分別構成集合犯，僅論以一罪，有適用法則不當之違法。 ㈡被告行為後，刑法先後於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，沒收為修法重點， 現行修正刑法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，除刑法第2 條第2 項增訂為：「『沒收 』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」 基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，參考聯合國反 貪腐公約及德國刑法第73條規定，原刑法第38條第1 項第3 款對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由裁量沒收，改採義務沒 收主義外，更擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他 人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對 價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取 得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益， 藉以杜絕犯罪行為人或第三人因此坐享犯罪所得（立法理由 參照）。原審不及適用現行刑法有關沒收之規定，致漏未諭 知沒收被告汪文孝及第三人即參與人森燦公司與虹德公司之 犯罪所得，即屬難以維持。
㈢被告2 人就原判決前揭部分雖未指摘，然原判決既有可議之 處，自應撤銷改判。
六、量刑之說明
㈠法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有 情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑 規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263 號解釋 意旨參看），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，在情輕法重之 情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告 刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除 同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次 刑事庭會議決議意旨參看）。
㈡兩岸關係條例第79條第2 項之立法目的，係因「蛇頭」（指 安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸 偷渡客進入臺灣地區日趨猖獗，嚴重危害社會秩序及國家安 全，為杜絕此種高度威脅國家安全之犯罪，乃有以嚴厲刑罰 嚇阻之必要，故其規範對象，原係針對慣常性引介大陸偷渡



客進入我國以牟取不法暴利者，蓋此等犯行常常衍生長期非 法逾期居留、非法打工、性交易、人口販運等潛在社會問題 ，對社會秩序及國家安全之危害甚鉅，且就蛇頭本身尚得賺 取大量不法利益，故立法者認為有特別加重刑罰，藉嚴厲之 處置手段嚇阻，以謀根本杜絕此犯行之必要。本案被告陳瀚 霖、被告汪文孝以不實文件協助大陸地區人士申請來臺從事 觀光旅遊等活動，係假造虛偽之商務參訪、考察之許可入境 事由，使大陸地區人民得以獲准進入臺灣地區，依大陸地區 人民申請來臺從事商務活動送件須知第7 點規定，大陸地區 人民以從事商務訪問、商務考察為名義申請入境者，最長僅 得停留1 個月，故以此種方式非法入境臺灣地區者，多屬原 為短期入境停留之目的，僅其資格不符合「大陸地區人民來 臺從事觀光活動許可辦法」所定申請許可來臺觀光或不欲受 該辦法第5 條所定「以旅行團團進團出」方式限制之大陸地 區人民，而基於上述以長時間逾期居留為目的入境來臺者， 通常以直接偷渡或假結婚取得形式上長期居留許可等較隱匿 而不易被查知之方式來臺，此觀如各附表所示入境之大陸地 區人民絕大多數於許可期限內出境即明，對於社會秩序及國 家安全之危害明顯較輕，雖有藉此牟利之情形，仍與「蛇頭 」有別，何況目前兩岸已逐步開放交流及觀光，在第三次政 黨輪替執政後，大陸觀光客驟減，臺灣有關機構頻向大陸觀 光客招手，於此時、空環境下，如對被告2 人處以法定最低 度刑有期徒刑3 年，均猶嫌過重，而屬情輕法重，其等犯罪 之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈢本院審酌被告陳瀚霖素行良好，僅為出借森燦公司名義之負 責人，被告汪文孝為旅行業從業人員（跑單幫），2 人僅因 貪圖小利，漠視我國法律禁止大陸地區人民未經許可入境臺 灣地區之相關規定，以假商務考察不法方式，使大陸地區人 民得以非法入境來臺，所為有害主管機關對於大陸地區人民 入境之管理，惟念其2 人犯罪參與角色較為邊緣，獲利不豐 ，被告陳瀚霖於本院始坦白承認，被告汪文孝於原審及本院 即坦承犯行，兼衡其2 人之智識程度，被告陳瀚霖所經營之 森燦公司所得僅2 萬7 千元，被告汪文孝本案犯罪所得1 萬 2 千元，及其他一切情狀，就每一次犯行，在依刑法第59條 酌減其刑後，各量處最低度之刑有期徒刑1 年6 月，並均定 應執行有期徒刑2 年，以資懲儆。
七、緩刑宣告與否之說明
㈠本院審酌被告陳瀚霖前無犯罪紀錄，素行良好，有本院前案 紀錄表在卷可參，被告陳瀚霖於本院終能坦承犯行，而本案 4 次犯行，非法來臺之大陸人民僅9 名，其個人並無犯罪所



得，所經營之森燦公司報酬共僅2 萬7 千元等情，相較於第 一審共同被告劉美莉所涉及117 名大陸人民非法來臺申請事 宜，其中88人獲得核准並實際入境，犯罪所得約20餘萬元， 原審判決附條件之緩刑宣告，如不予被告陳瀚霖緩刑，有失 衡平，與罪責相當原則亦相違，再斟酌被告陳瀚霖需照顧86 歲老母、輕度身心障礙之前妻，本案事實發生於98年間，臺 北地檢署103 年分案偵查，歷經偵審，迄今近3 年，被告陳 瀚霖身心備受煎熬，本院認被告陳瀚霖經此教訓，當知警惕 ，參以森燦公司現已停止營業，而大陸人民來臺觀光簡便， 無需再借用商務考察之迂迴方式來臺，應無再犯之虞，認本 件所宣告之刑，以暫不執行為當，被告陳瀚霖上訴請求宣告 緩刑，為有理由，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。另審酌 被告陳瀚霖於第一審偵審期間，否認犯行，浪費司法資源， 緩刑之附加條件與第一審共同被告劉美莉自不宜相同，被告 陳瀚霖復在本院辯論程序最後陳述表示：「我願支付公益金 1 、20萬（元）作為彌補」（本院卷第433 頁），因其所為 係有害於國家法益，仍應課予一定負擔為是，兼衡其經濟能 力與犯罪情節，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定 ，命其向國庫支付20萬元，併應於緩刑期間向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供100 小時之義務勞務，俾養成其知法守法 、違法受罰之觀念。
㈡被告汪文孝與共犯王中原原在中和合署作業，嗣轉移陣地至 景美繼續營業，本件犯罪時間為98年8 、9 月間，檢調單位 於99年2 月約談王中原，嗣被告汪文孝遷移至新店營運，於 99年4 月至101 年1 月，以偽刻印章、偽造邀訪公司名義， 非法使大陸地區人民來臺觀光（下稱另案），另案因違反兩 岸關係條例及偽造私文書，經本院於102 年7 月17日以102 年度上訴字第1088號判決有罪，共28罪，並定應執行刑有期 徒刑2 年，緩刑5 年確定，有本院被告前案紀錄表可考（本 院卷第141 頁），本件與另案時間相隔半年以上，犯罪手法 不盡相同，來臺大陸人士有別，應係分別起意為之，兩案無 裁判上一罪或實質上一罪之可言。按刑法第74條第1 項規定 ，緩刑之宣告，以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢 或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者」為前提，被告汪文孝之緩刑期間既未屆滿，其刑之宣 告尚未失其效力，自與刑法第74條第1 項第1 款、第2 款緩 刑之要件不符。被告汪文孝上訴，稱前後兩案實為基於同一 概括犯意為之，本件仍應視為被告汪文孝未曾受有有期徒刑



之宣告，請求宣告緩刑，無從准許，其上訴非有理由。八、沒收之說明
㈠105 年7 月1 日修正施行之刑法，認沒收為刑法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，基於任何人都不得 保有犯罪所得之立法意旨，有關修正重點，除參考聯合國反 貪腐公約及德國刑法第73條規定，將原刑法第38條第1 項第 3 款對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由裁量沒收，修正為義 務沒收主義外，更擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人 取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明 知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相 當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因 而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利 益，藉以杜絕犯罪行為人或第三人因此坐享犯罪所得（立法 理由參照）。同時，刑法第2 條第2 項亦增訂為：「『沒收 』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」 明確規範修正後有關沒收之法律適用。是以，本案雖發生於 現行刑法修正前，本件被告汪文孝犯罪所得，及森燦公司因 被告陳瀚霖、虹德公司因汪文孝實行違法行為所取得之酬金 ，均應予沒收。
㈡關於被告陳瀚霖及參與人森燦公司部分
⒈被告陳瀚霖於本院105 年8 月19日準備程序供稱：「我沒有 收到任何錢財。」（本院卷第192 頁），105 年11月18日委 由辯護人具狀表示：「……犯罪所得金額亦分文未入（被告 陳瀚霖）……」（本院卷第335 頁），而森燦公司股東兼董 事吳美心105 年10月25日、同年12月22日兩度具狀表示：「 ……由於旅遊觀光期間會有購物利潤，由旅行社提供每人新 台幣三千元作為補貼公司之人事管銷費用。」（本院卷第 306 頁、第388 頁），於本院106 年1 月11日審判程序表示 ：「有關大陸客所收的錢，是交由公司，支付公司管銷之用 ，不是交給我個人，也不是交給陳瀚霖。」、「賴柏良就一 個大陸客補貼3,000 元管銷費。」（本院卷第425 頁）。是 森燦公司因被告陳瀚霖實行違法行為而取得之酬金，共為 27,000元（3,000 元X9=27,000 元）。被告陳瀚霖則無實際 犯罪所得。
⒉刑法第38之1 條第4 項立法理由，指出：「基於澈底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收。」故森燦公司因本案所分得之全數酬金27,000元，依法 應全額沒收。森燦公司（負責人陳瀚霖）主張應扣除管銷費 用，無從採信。
⒊被告陳瀚霖因無實際犯罪所得，故不宣告沒收。



㈢關於被告汪文孝及參與人虹德公司部分
⒈被告汪文孝於本院105 年7 月15日準備程序初供稱：「（每 個人你分得所得為何？）並非把三千元都拆成六份，要看案 件由誰介紹進來的，就是誰的。如果是我的案子，就三千元 由我全得。」（本院卷第173 頁），其辯護人溫律師於105 年8 月23日具狀表示：「……縱被告有每人500 元人民幣的 收入，約合新台幣2,400 元，但須另行支付予劉美齡、陳西 元1,500 元的代價。」（本院卷第215 頁），嗣被告汪文孝 於本院105 年9 月9 日準備程序則改稱：「（請陳述有關犯 罪所得）我要更正答辯狀第2 頁所載1 、2 、8 、9-17等共 12人是我的客人，其中『2 、9 、11、13』沒收到人民幣， 所以我總共收了每人500 元人民幣共8 人之金額。」、「新 臺幣1,500 元是我要付給每一客人的費用，錢是我透過賴柏 良轉給她們的，陳美鈴（劉美羚之誤）、陳西元是同一公司 （即虹德公司）的。」等語（本院卷第245 頁）。就支付酬 金之人數而言，因被告汪文孝嗣後更正其陳述，卷內資料復 查無任何帳冊或其他記載供參，依「罪證有疑、利於被告」 法則，本院認定其實際收受之佣金人數為8 人。 ⒉又證人王中原於臺北地院101 年度訴字第327 號案件作證表 示：我有支付佣金予虹德公司負責人劉美羚（同案卷四第 117 -118頁），於103 年7 月30日偵查時證稱：「（有約定 支付佣金給虹德公司嗎？有實際支付嗎？）有支付佣金，差 不多是1,500 元，後來也有實際支付給虹德公司的負責人劉 美齡（羚），我是現金拿給她。」（他卷第243 頁反面）， 在本院106 年1 月11日審判程序具結作證表示：「……換算 當時約新臺幣3,000 元。對方是匯台幣過來，（後稱），應 該是臺幣吧。我可以分到一半吧，1,500 元……就拿1,500 元給劉美羚本人。」（本院卷第416 頁）。證人王中原所涉 案件業經法院判刑確定，並無刻意虛偽陳述之必要，其復以 具結擔保其證詞之真正，再參案發當時依兩岸關係條例第38 條第4 項及其授權規定訂定之人民幣在臺灣地區管理及清算 辦法（嗣於102 年08月30日廢止）與同條例第92條第2 項規 定，人民幣應先至經許可之金融機構或外幣收兌處兌換為新 臺幣後，方得以之購買商品、勞務，商家如非經許可辦理人 民幣與新臺幣之兌換或買賣，其收受之人民幣或新臺幣亦將 沒入。亦即，案發當時，人民幣在臺流通性受有限制，是證 人王中原稱佣金係直接收受新臺幣等語，應屬可信。是本院 認定每一人次佣金為新臺幣3,000 元。
⒊綜合被告汪文孝、證人王中原所述，每一大陸人民申請案， 虹德公司可分得1,500 元，則虹德公司因被告汪文孝實行違



法行為所取得之酬金為12,000元（1,500 元X8=12,000 元） ，而被告汪文孝採對分方式分取酬金，其個人犯罪所得亦為 12,000元。至於被告汪文孝雖辯稱計算犯罪所得，需扣除必 要費用乙節，如前所述，基於澈底剝奪犯罪所得，不予扣除 必要費用，爰依修正刑法第38之1 條第1 項前段、第2 項， 分別全額沒收。
㈣本院前揭對於被告汪文孝及參與人森燦公司、虹德公司之沒 收，因未扣案，依現行刑法第38條之1 第3 項規定，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、修正刑法第2 條第2項、第38之1 條第1 項前段、第2 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。