臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1360號
上 訴 人
即 被 告 呂文誠
指定辯護人 方怡靜律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院103 年度訴字第537 號，中華民國105 年4 月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂文誠犯如附表一編號一至四「主文宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至四「主文宣告刑」及「沒收（銷燬）」欄所示之宣告刑及沒收（銷燬）。應執行有期徒刑肆年。扣案如附表二所示之毒品均沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得共新臺幣捌仟元、行動電話壹具（門號○○○○○○○○○○號，含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
呂文誠其他被訴販賣第三級毒品（即附表一編號五、六）部分，均無罪。
事 實
一、呂文誠明知愷他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）均係毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基 於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，以其所持門號 0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，各於附表 一編號一至四所示之時間、地點，以各該「代價」欄所示之 代價，各販賣如該「行為方式」欄所示之第三級毒品愷他命 、硝甲西泮予阮昭綾（詳如附表一編號一至四各欄所示）。 嗣經警於民國103 年7 月30日21時10分許，持搜索票前往呂 文誠設於新北市○○區○○街00號6 樓租屋處執行搜索結果 ，當場扣得如附表二所示之第三級毒品愷他命及硝甲西泮， 因而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局、東部地區巡防局花蓮 機動查緝隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。又按被告以
外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條 之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又按「刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞證據之規定，係本於當事人進行主義而賦予 證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能 力。該條第1 項所定『同意作為證據』係指經當事人『明示 同意』而言；如當事人已明示同意作為證據，且經踐行法定 證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定 性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。」（最高法 院102 年度台上字第2162號、103 年度台上字第1733號、第 2994號判決意旨參照）。另按「刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定：『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。』揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯 有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定 人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代 被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之 情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有 不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。 又此等證據，須於法院審判中踐行調查程序，始得作為判斷 之依據，此乃屬於人證之調查證據程序規定，與偵查陳述有 證據能力之規定，應分別以觀。」（最高法院105 年度台上 字第2472號判決意旨參照）。經查：
（一）證人阮昭綾於103 年9 月4 日偵訊期日向檢察官所為之陳 述（詳如下述），係經檢察官當庭先命其具結後，始為相 關證述，其可信性極高，已具足以取代被告反對詰問權信 用性保障情況之要件，且被告呂文誠及其辯護人不僅未釋 明證人阮昭綾前揭證述有何顯有不可信之情況，更於本件 準備程序，當庭表示對於其證據能力沒有意見，同意作為 證據等語（見本院卷第93頁、第112 頁），復經本院於審 理程序，依法踐行調查程序（見本院卷第327 至328 頁） 。是依前揭說明，應認證人阮昭綾於本件偵查中，經具結 所為前揭證述有證據能力，得作為本件判斷事實之依據； 被告辯護人僅以證人阮昭綾未經於審判庭到庭接受被告對 質詰問，據以否認證人阮昭綾前揭偵訊筆錄之證據能力，
自無可採。
（二）被告辯護人雖辯稱證人阮昭綾前揭偵訊筆錄之錄音內容， 與卷附該次偵訊筆錄所載有部分不符，並當庭及具狀指稱 檢察官就該次筆錄之偵訊內容有誘導情形云云（見本院卷 第183 至184 頁、第196 至230 頁）。惟查： 1.經本院於105 年9 月26日準備程序期日，當庭播放證人阮 昭綾於103 年9 月4 日偵訊期日之前揭偵訊內容，並與證 人阮昭綾該次偵訊筆錄對照結果，並無明顯不符之處，此 參本院當庭會同蒞庭檢察官、被告及其辯護人為前揭勘驗 後，檢察官具體表示：「我們認為上開偵訊內容與偵訊筆 錄所載並無衝突或不符之處」等語（見本院卷第184 頁） ，復經本院於105 年11月7 日準備程序期日，當庭播放證 人阮昭綾前揭偵訊錄音內容，並製作逐字譯文在卷（見本 院卷第237 至241 頁）可稽。依前揭勘驗結果，顯示檢察 官於偵訊證人阮昭綾之過程，全程語氣平和，並無強暴脅 迫或其他影響證人阮昭綾陳述之不當情形即明。另檢察官 於該次偵訊時，雖提示阮昭綾與被告間關於前揭各次毒品 交易之「通話」內容譯文予證人阮昭綾閱覽及確認，作為 其答覆檢察官訊問內容之依據，而該通訊監察譯文備註欄 固載有「威力彩為毒品代號」、「阮昭綾向呂文誠購買毒 品」等文字，惟此文字註記僅係製作監聽譯文警員之記載 ，非屬檢察官前揭偵訊內容之提示範圍，且依證人阮昭綾 前揭偵訊內容所示，堪認其回答檢察官偵訊問題之內容， 均係依其個人認知及記憶陳述，並無受前揭相關註記而影 響其證述內容之情形。是被告辯護人以前揭通訊監察譯文 備註欄之前揭註記，據以辯稱證人阮昭綾將因此受誘導而 影響其證述內容云云，不足採認。
2.被告辯護人雖另指稱檢察官於前揭偵訊程序之初，即先向 證人阮昭綾表示關於其當日訊問之內容已於同日警詢時陳 述過，認此將對於阮昭綾造成「所為陳述應與警詢筆錄相 符」之壓力及暗示，影響證人阮昭綾就後續偵訊問題之證 述內容，惟經本院前揭當庭勘驗結果，並未發現檢察官有 對證人阮昭綾施以強暴、脅迫或其他不正方法之情形，被 告辯護人僅以前揭情詞，指稱檢察官有誘導或對證人阮昭 綾施加壓力、暗示，影響阮昭綾證述內容之情形，顯屬片 面臆測之詞，不足採認。另經比對證人阮昭綾前揭偵訊筆 錄與其於該次偵訊之證述內容（詳如本院卷第196 至230 頁所附被告辯護人105 年10月17日「刑事陳述意見狀」之 「壹」關於「偵訊筆錄記載」及「勘驗偵訊光碟譯文」， 及本件105 年11月7 日準備程序筆錄之前揭勘驗內容所示
）結果，除關於「103 年4 月15日13時08分許」（即附表 一編號二）之毒品交易價格為「1500元」，而前揭偵訊筆 錄誤載為「1000元」，此部分應更正為以證人阮昭綾前揭 偵訊內容所述為準外，其餘各部分之主要意旨均大致相符 ，並無被告辯護人所指有部分內容或意旨不符之情形；被 告辯護人指稱證人阮昭綾前揭偵訊內容與前揭偵訊筆錄所 載有部分內容不符，認阮昭綾前揭偵訊內容有遭受誘導之 情形，並非出於任意性之陳述，據以否認其證據能力，亦 不足採。至於證人阮昭綾於警詢時之供述，核係被告以外 之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 及其他法律所定得為證據之例外情形，而被告 及其辯護人復於本件準備程序及審判程序均否認證據能力 ，依同法第159 條第1 項規定，並無證據能力。二、本判決所引用之其他非供述證據（詳下述），核均無證據證 明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形， 亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性 ，並經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條 規定，踐行證據調查之法定程序，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於附表一編號一至四所示之時間、地點， 交付如各該部分所示第三級毒品愷他命或硝甲西泮予阮昭綾 等情不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命或硝甲西泮 之犯行，辯稱：因阮昭綾係其所任職傳播公司之酒店小姐， 其係阮昭綾經紀人，並未就所交付之前揭毒品向阮昭綾收錢 ，而係免費請阮昭綾施用毒品，所為僅係轉讓第三級毒品， 並非販賣第三級毒品云云。
二、經查：
（一）關於被告確有於附表一編號一至四所示時、地，以各該部 分所示之代價，各販賣如各該部分所示之第三級毒品愷他 命或硝甲西泮予阮昭綾之事實，業據被告於原審審理時坦 承在卷（見原審卷二第68至69頁、第86頁反面至87頁反面 ），核與證人阮昭綾於檢察官偵訊時之結證內容相符【見 103 年度偵字第15922 號卷（下稱偵查卷）第120 至122 頁反面】，並各有如附表一編號一至四「監聽譯文」欄所 示之通訊監察譯文在卷【按上開附表一編號一至四「監聽 譯文」欄所示之通訊監察內容，均經原審於105 年1 月19 日準備程序期日，當庭勘驗並製作通訊監察譯文（見原審 卷二第9 頁反面至15頁）可稽，互核相符，自堪認定。（二）被告雖辯稱阮昭綾係其任職之傳播公司酒店小姐，其係阮
昭綾經紀人，故就所交付之前揭毒品均係免費請阮昭綾施 用，並未向阮昭綾收錢云云。惟按販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分 裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差 或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、 賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察 得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認 係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難 執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌愷他命 或硝甲西泮等毒品均取得不易，且此等毒品交易向為政府 懸為嚴予取締之犯罪，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法 辦並論處重刑之危險，平白無端或無償為該交易行為。經 查，被告所為如附表一編號一至四所示之販賣毒品犯行， 固無從逕憑本件卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出 價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干 ，然而不論係以何物包裝之愷他命或硝甲西泮毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量亦隨前述各因 素而為機動調整，因之販賣利得除經被告明確詳敘或有帳 冊記載價量而臻明確外，委難察得實情。又被告為智識正 常之成年人，自稱在傳播公司上班，而依卷附被告前案紀 錄表（見本院卷第48至53頁）所示，被告自102 年間起， 曾有數次毒品犯罪，經法院判處罪刑確定並執行完畢之前 案紀錄，則其對於愷他命及硝甲西泮等毒品均屬價格昂貴 ，取得不易，及毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰等情，顯知之甚稔，是若交易過 程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒被取締販毒後移 送法辦，遭判處重刑之高度風險，而平白或無償從事愷他 命或硝甲西泮等毒品交易之理，此參被告於原審審理時， 具狀表示願就前揭各次販賣第三級毒品之犯行認罪，請求 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，復於 原審105 年3 月29日審理期日，當庭表示就檢察官指訴之 前揭事實均無意見等語（見原審卷二第65至73頁所附105 年3 月8 日「刑事辯護意旨狀」第4 至5 頁、第86頁反面 至87頁）即明。況依前揭附表一編號一至四之監聽譯文所
示，阮昭綾在電話中均係向被告表示要「（購）買」如各 該欄所示之「威力」、「樂透」等毒品，且證人阮昭綾於 前揭偵訊時，亦結證稱其於附表一編號一至四所示時、地 ，係各向被告「（購）買」如各該部分所示之「威力」、 「樂透」等毒品，而被告於本院審理時亦供承：「威力應 該是指第三級毒品愷他命，樂透是指以奶茶包裝的一粒眠 」等語（見本院卷第139 頁），核與扣案由被告所持「一 粒眠」共5 包、愷他命1 包（見偵查卷第44頁所附扣押物 品目錄表編號1 至6 所示）各經檢出第三級毒品硝甲西泮 、愷他命成分等情，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103 年8 月26日慈大藥字第103082654 號函及所附鑑定書、內 政部警政署刑事警察局103 年9 月16日刑鑑字第00000000 00號鑑定書在卷（見偵查卷第123 至125 頁）。足認阮昭 綾於附表一編號一至四所示時、地，確係各向被告購買如 各該部分所示之第三級毒品愷他命或硝甲西泮，而非由被 告無償提供或轉讓如各該部分所示毒品之事實，堪予認定 。是被告就附表一編號一至四所示，分別販賣第三級毒品 愷他命或硝甲西泮予阮昭綾而收取對價，並從中賺取價差 、量差或純度以牟利而有營利之主觀意圖及客觀行為等事 實，自屬灼然。被告辯稱其就前揭各次毒品交易，均係無 償提供毒品予阮昭綾施用，與前揭事證及判斷不符，不足 採信。又被告及其辯護人固聲請傳訊證人阮昭綾到庭作證 ，惟證人阮昭綾經原審及本院先後傳喚、拘提均未到庭， 堪認其所在不明，難認有傳喚調查之可能；況依前揭事證 及說明所示，顯見本件事證已明，自無再行傳喚證人阮昭 綾到庭調查之必要，併此敘明。
（三）綜上事證，被告所為如附表一編號一至四所示，各販賣第 三級毒品愷他命或硝甲西泮予阮昭綾之犯行，均事證明確 ，洵堪認定，應各依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查本件被告犯罪後，毒品危害防 制條例第4 條第3 項之規定業經修正，並經總統以104 年 2 月4 日總統華總一義字第10400013411 號令修正公布施 行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金。」顯見修正後之規定並未更動
販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將 法定本刑由5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑， 是經比較新、舊法規定之結果，應以修正前之規定較有利 於被告；依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
（二）查愷他命、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所規定之第三級毒品，不得逾量持有或販賣。又按 藥事法第22條所稱「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款前段「未經核准輸入 之藥品」；至於藥事法上所稱「管制藥品」，依同法第11 條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管 制藥品」。按藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別 定義，足見「管制藥品」非必屬上揭規定之「禁藥」，至 屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照） 。又愷他命、硝甲西泮均係管制藥品管理條例第3 條第2 項規定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸 入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申 請查驗登記並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬藥品，其製造或輸入亦應依上開規定辦理，或依 同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該 署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造應依藥事法第57 條之規定辦理。查依卷內證據資料所示，並無從認定本件 被告所販賣及持有經扣案之愷他命、硝甲西泮係自國外走 私輸入（即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，復無從證明 被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認 本件被告所販賣及持有之扣案愷他命、硝甲西泮，均屬藥 事法第20條第1 款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。（三）再明知為藥事法所規定之偽藥而販賣與他人者，除應成立 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，核 係一犯罪行為同時有二種法律規定可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理， 擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪 之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元 以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣 第三級毒品罪之法定刑則為「5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比較結果，修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之法定本刑較藥事法第83條第1 項之法定本刑為重，是依前揭說明，關於被告所犯如附表
一編號一至四所示各次販賣第三級毒品之犯行，均應優先 適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪處斷。是核被告就附表一編號一至四所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪；扣案被告所持如附表二所示之第三級毒品（鑑定結果 如附表二各該欄所示），均係被告以同一持有行為而持有 純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命、硝甲西泮，係 侵害同一社會法益，應僅論以一個持有第三級毒品純質淨 重20公克以上罪，且上開毒品應認係被告以營利為目的而 販賣，並經販賣後續持而為警查獲之剩餘毒品，是其持有 前揭剩餘第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應 為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 所犯如附表一編號一至四所示各罪間，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
（四）被告前因詐欺罪，經臺灣士林地方法院以101 年度易字第 725 號判決處有期徒刑6 月確定，於102 年11月5 日易科 金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表（見本院卷第 48至53頁）可稽；其於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。（五）被告於原審審理時雖陳稱有供出硝甲西泮毒品來源之上游 為「許文斌」，惟該人已經死亡，另稱愷他命毒品係向汐 止小蜜蜂「洪春耀」購買，但僅知綽號，並未提供正確姓 名年籍等資料供檢警偵查等語（見原審卷二第86頁反面） 。惟其既未提出足供檢警查緝前揭毒品來源之資訊，並未 使檢警機關因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑。（六）另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂 偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即 可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於 偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊 問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈 押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白 ；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。 又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實 ，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供 述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯， 乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻
異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。 又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。又訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認 為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑 之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利 之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用 之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，如就該 犯罪事實未曾詢問；而檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實 進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其 他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與 法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴 訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即 行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。（最高 法院100 年度台上字第3692號、104 年度台上字第2094號 意旨參照）。查依卷附被告警詢、偵訊筆錄所載（見偵查 卷第8 至15頁、第74至75頁），堪認本件負責調查或偵訊 被告之警察或檢察官均未曾就被告所犯如附表一編號一至 四所示販賣第三級毒品予阮昭綾之犯罪事實加以調查，並 詢（訊）問被告，而被告就此各部分犯罪事實於原審審理 中已自白犯罪，是依前揭說明，自應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，就被告所犯前揭各罪，各減輕其刑， 並依法先加後減之。又被告於本院審理時，雖否認前揭各 次販賣第三級毒品罪之犯行，並辯稱其係無償轉讓各該毒 品予阮昭綾施用云云，惟此僅係其防禦權之正當行使，並 不影響其於原審審理時之前揭自白，已符合毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，得各依該條項之規定，各減輕 其刑之前揭判斷，併此敘明。
參、撤銷改判之理由及量刑、沒收之說明
一、原審就被告所犯如附表一編號一至四所示各罪，認被告各係 觸犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪， 據以論罪科刑，固非無見。惟查，依附表一編號一至四所示 ，被告本件犯罪所得合計金額為8000元，如連同附表一編號 五所示（此部分業據本院為被告無罪判決，詳如後「乙、無
罪部分」所述）「犯罪所得」2000元，合計為1 萬元，原判 決於主文諭知被告應沒收之犯罪所得總金額為「9000元」， 尚有未洽。另按被告行為後，刑法關於沒收之規定及毒品危 害防制條例第18條、第19條之規均經修正（詳如後述），且 依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒 收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題；原 審未及適用新法，作為沒收及追徵被告犯罪所得及其所持供 作本件犯罪使用之行動電話（門號：○○○○○○○○○○ 號，含SIM 卡1 張）之依據，仍適用修正前之規定宣告沒收 ，亦有未洽。被告上訴否認販賣第三級毒品愷他命、硝甲西 泮予阮昭綾等前揭犯行，固無理由，惟原判決就此部分既有 前揭可議之處，仍應由本院將原判決此部分（即原判決附表 一編號2 、3 、4 、6 ）撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命、硝甲西泮 均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，嚴重戕害人體身 心健康，竟無視政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪 之禁令，恣意販賣第三級毒品牟利，助長毒品蔓延，致使施 用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身及國民身心 健康，間接危害社會治安，自不可取，另參酌被告於偵查及 原審審理時原否認犯罪，嗣經原審勘驗卷附相關通訊監察光 碟，客觀證據業已明確之情形下，雖坦承前揭犯行，惟於本 件審理時，又改稱僅承認有交付或轉讓前揭毒品予阮昭綾之 事實，然否認有向阮昭綾收款或藉此牟利而否認販毒行為之 犯後態度，兼衡其販賣毒品之數量、時間、販賣所獲不法利 益均非長久或鉅大之犯罪動機、手段、素行，及其自述與中 風父親、兄弟同住，目前販賣保養品，月收入三至四萬元等 生活狀況（見原審卷二第87頁反面）等一切情狀，就前揭4 次販賣第三級毒品之犯行，各量處如附表一編號一至四「主 文宣告刑」所示之刑，並審酌被告犯罪情節及所反應之人格 特性，權衡行為人之責任、整體刑法目的及相關刑事政策， 定其應執行刑為有期徒刑4 年，以示懲儆。
三、按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；刑法施行法於105 年6 月22日修正公布第 10條之3 ；另毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105 年 6 月22日修正，亦自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」；修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第4 項規定：
「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」另修正後刑法第38條之1 第1 項規定：「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定」、同條第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法施行 法第10條之3 第2 項則規定：「105 年7 月1 日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。 另修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級 毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷 燬。」同條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」而該條 第1 項修正之立法說明為：因應刑法修正沒收為獨立之法律 效果，爰修正第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物， 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯 罪之發生。另因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部 或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵 償之困擾，爰刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方 式，回歸刑法沒收章之規定。依上，關於本件沒收，於105 年7 月1 日修正刑法施行後，新修正毒品危害防制條例有特 別規定者，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原 則，自應優先適用修正後毒品危害防制條例之規定，僅於該 條例未規定者，始適用裁判時刑法之沒收規定。經查：（一）扣案如附表二所示之毒品（均含無法完全析離之外包袋） 均係被告欲販賣之第三級毒品，均應依修正後毒品危害防 制條例第18條第1 項規定，於被告犯附表一編號四即最後 一次販賣毒品之罪名項下，宣告沒收銷毀之。至於因取樣 鑑析用罄之毒品部分（詳如附表二「扣押物品名稱、數量 之說明所示），既已滅失，自無從亦無庸諭知沒收。（二）被告所犯如附表一編號一至四各次販者行為所取得之價款 （詳如附表一編號一至四「代價」欄所示）雖均未扣案， 惟均屬被告所有，且如宣告沒收，並無過苛之情形，應依 修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各於被 告上開各次販賣第三級毒品罪名項下諭知沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）未扣案之行動電話1 具（門號0000000000號，含SIM 卡1
張）係被告所持用，供其作為前揭各次販賣第三級罪之聯 繫工具使用，業據被告供認不諱，並有前揭通訊監察譯文 可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項及修正 後刑法第38條第4 項規定，於被告前揭各次販賣第三級毒 品之罪名項下，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案之「咖啡包 」35包、「伯朗咖啡包」14包、「寶礦力」62包、「伯朗 奶茶」1 包，既經鑑定均不含毒品成份（見偵查卷第124 至125 頁所附內政部警政署刑事警察局鑑定書所載），即 與被告本件犯罪無關，另依被告於警詢時所述（見偵查卷 第10頁反面至11頁），扣案之研磨器係供被告施用第三級 毒品時使用，且依本件卷內事證，亦無從證明扣案研磨器 與被告本件販賣第三級毒品之犯行有關，核其性質復非屬 違禁物或應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。又前揭各項沒收（銷燬）之諭知，應依修正後刑法第40 條之2 第1 項之規定，併予執行。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠） 為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，以其 所持門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具， 分別於附表一編號五、六（即起訴書附表編號1 、5 ）所示 之時間、地點，分別販賣愷他命、硝甲西泮予賴品竹、阮昭 綾。嗣經警於103 年7 月30日21時10分許，前往被告設於新 北市○○區○○街00號6 樓租屋處執行搜索結果，當場扣得 如附表二所示之愷他命及硝甲西泮而查獲等情。因認被告就 此各部分，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以 證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為 被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台 上字第4913號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證 據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度而無合理之 懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證 明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利 之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年度台上 字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨參照）。又 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156
條2 項定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告 之供述、證人賴品竹、阮昭綾之證述、如附表二所示扣案毒 品、搜證照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103 年8 月26日 慈大藥字第103082654 號函及所附鑑定書、內政部警政署刑 事警察局103 年9 月16日刑鑑字第1030070431號鑑定書、卷 附通訊監察書及被告與阮昭綾之通訊監察譯文等證據資料為 據。
四、訊據被告固不否認曾與阮昭綾為前揭通訊監察譯文所示之通 話，惟堅詞否認有販賣第三級愷他命予賴品竹，或販賣第三 級毒品愷他命或硝甲西泮予阮昭綾之犯行，辯稱：其並未交 付前揭毒品予賴品竹或阮昭綾等語。
五、經查：
（一）關於附表一編號五（即起訴書附表編號1）部分： 經查，證人賴品竹雖於警詢、偵訊時證稱：伊係於103 年 7 月29日晚上以微信通話軟體與被告聯繫後，於同日晚上 8 、9 點左右，在台北市民生東路與林森北路口處，向被 告購買取得2000元愷他命，伊於交易並未當場付款，被告 表示「有錢再給就好」，嗣伊即於翌日（按即103 年7 月 30日）將價款匯至被告銀行帳戶內等語（見偵查卷第70至