臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1318號
上 訴 人
即 被 告 蔡榮傑
選任辯護人 吳俊昇律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 張高福
選任辯護人 楊岱樺律師（法律扶助）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院104年度訴字第494號，中華民國105年4月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11544、
12007、16497號；104年度毒偵字第2014、2019、2125、2993號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡榮傑如附表一編號一至二、四至十二所示暨定應執行刑部分；以及關於張高福如附表一編號十三、十五至二五所示部分暨定應執行部分，均撤銷。
蔡榮傑犯如附表一編號一至二、四至十二「罪刑」欄所示之罪，各處如附表一編號一至二、四至十二「罪刑」欄所示之主刑及沒收。
張高福犯如附表一編號十三、十五至二五「罪刑」欄所示之罪，各處如附表一編號十三、十五至二五「罪刑」欄所示之主刑及沒收。
其他上訴駁回。
張高福上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號二所示之物沒收。
事 實
一、蔡榮傑①前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第 2777號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民 國89年11月24日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以89年度毒偵字第3414號為不起訴處分確定； ②因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第201號裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法 院以91年度毒聲字第838號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，嗣於91年12月3日停止強制戒治並附保護管束，並於92年5 月1日保護管束期滿；刑責部分經原審法院以91年度易字第 764號判決判處有期徒刑6月確定；③因施用毒品案件，經原 審法院以95年度易字第2204號判決判處有期徒刑9月、5月、 5月，並定應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院以96年度上易
字第1070號判決改判應執行有期徒刑1年4月確定（後經本院 以97年度聲減字第50號裁定減為有期徒刑8月確定）；④因 施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第580號判決判處 有期徒刑10月，嗣經本院以97年度上易字第1054號判決上訴 駁回確定；⑤因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第 1428號判決判處有期徒刑5月確定；⑥因施用毒品案件，經 原審法院以97年度易字第752號判決判處有期徒刑7月，減為 有期徒刑3月15日確定；⑦因施用毒品案件，經原審法院以 97年度易字第864號判決判處有期徒刑6月、6月，定應執行 有期徒刑11月，嗣經本院以97年度上易字第1395號判決上訴 駁回確定；⑧因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第 3245號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；⑨因 施用毒品案件，經原審法院以100年度易字第649號判決判處 有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定；⑩因施 用毒品案件，經原審法院以100年度易字第1043號判決判處 有期徒刑5月、5月，定應執行有期徒刑9月確定；⑪因施用 毒品案件，經原審法院以100年度易字第2303號判決判處有 期徒刑5月確定；⑫因施用毒品案件，經原審法院以100年度 審易字第131號判決判處有期徒刑8月確定。蔡榮傑（甲）前 因犯④、⑤、⑦所示之罪，經本院以98年度聲字第732號裁 定定應執行有期徒刑2年確定；（乙）因⑬詐欺案件，經臺 灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度簡 字第6318號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定； 再因⑭持有毒品案件，經原審法院以96年度訴字第647號判 決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，嗣經本院以96 年度上訴字第5060號判決上訴駁回確定。上開2罪與③、⑥ 、⑧所示之罪，經原審法院以98年度聲字第557號裁定定應 執行有期徒刑1年8月確定；（丙）⑪、⑫所示案件，則經原 審法院以100年度聲字第3326號裁定定應執行有期徒刑1年確 定；另（丁）因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第 1047號判決判處有期徒刑4月確定，此部分罪刑與⑨、⑩所 示之罪，經原審法院以101年度聲字第714號裁定定應執行有 期徒刑1年8月確定。後入監接續執行上開（甲）、（乙）所 示罪刑，並於99年7月1日因縮短刑期假釋出監併付保護管束 （第一次假釋），嗣經撤銷假釋，復於100年6月29日入監執 行殘刑6月24日，並與⑨所示之罪接續執行，刑期起算日為 100年6月29日，指揮書執畢日期為101年10月21日，後另接 續執行上開（丙）、（丁）所示罪刑，而於103年3月20日因 縮短刑期假釋出監併付保護管束（第二次假釋），同年6月 21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢。詎
蔡榮傑於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內，不知悔改， 明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例管制之第 一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，仍為下列 犯行：
㈠分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯意，使用行動電話門號0000000000號、0000 000000號（未扣案）、0000000000（未扣案）號作為聯絡工 具，分別在如附表一編號一至二、四至十二所示之時間、地 點，以如附表一編號一至二、四至十二交易標的欄所示之價 格，販賣如附表一編號一至二、四至十二交易標的欄所示之 第一級毒品、第二級毒品予如附表一編號一至二、四至十二 所示之購毒者。嗣經警依法聲請通訊監察獲准，並於104年4 月14日上午11時5分許，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 所簽發之拘票至蔡榮傑位在臺北市○○區○○路0段000○0 號3樓住處執行拘提，經其自願同意受搜索後，扣得如附表 二編號一至十所示之物，而悉上情。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月13日 下午6至7時許，在臺北市○○區○○路0段000○0號3樓住處 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年4月14日上 午11時5分許，經警在上址拘提到案，嗣經採其尿液送驗後 ，呈現第二級毒品安非他命及甲基安非他命類陽性反應，始 悉上情。
㈢基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之 犯意，於104年5月26日某時許，在新北市板橋區三民路光復 橋下附近之某網咖店內，向綽號「黑仔」之真實姓名、年籍 均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2萬9000元之價格， 購買第二級毒品甲基安非他命3包而持有之。嗣於104年5月 27日晚上8時13分許（原審誤載為晚上10時13分許），騎乘 機車行經臺北市○○區○○街00號前，因未戴安全帽，為警 攔查盤檢而畏罪情虛，將其所持有如附表二編號十一所示之 第二級毒品甲基安非他命3包（總淨重52.0920公克，驗餘 51.9594公克，總純質淨重約46.6222公克）丟棄，而為警當 場予以查扣。
二、張高福①前因施用第一級、第二級毒品案件，經依原審法院 以100年度毒聲字第410號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續 施用毒品之傾向，經原審法院以100年度毒聲字第602號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於101年6月7日停止其處分出 監，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵 字第45號為不起訴處分確定；②因施用第二級毒品案件，經 原審法院以103年度簡字第2481號判決判處有期徒刑3月確定
，於104年1月19日易科罰金執行完畢；③因竊盜案件，經原 審法院以100年度易字第1047號判決各判處有期徒刑4月、6 月，並定應執行有期徒刑9月確定；④因竊盜案件，經原審 法院以100年度易字第2462號判決判處有期徒刑6月確定；上 開③、④所示之罪，復經原審法院以101年度聲字第715號裁 定應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於102年7月25日縮刑期滿 執行完畢出監。詎張高福於上開有期徒刑執行完畢後，5年 以內，不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害 防制條例管制之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有 、施用、轉讓，仍為下列犯行：
㈠分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯意，以及基於意圖營利與真實姓名、年籍均 不詳，綽號「阿付」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，使用行動電話0000000000號（未扣案）、0000 000000、0000000000號（未扣案）門號作為聯絡工具，分別 在如附表一編號十三、十五至二五所示之時間、地點，以如 附表一編號十三、十五至二五交易標的欄所示之價格，自行 販賣如附表一編號十三、十五至二四交易標的欄所示之第一 級毒品、第二級毒品予如附表一編號十三、十五至二四所示 之購毒者；以及以由該綽號「阿付」之成年人負責提供海洛 因毒品，由張高福負責交付海洛因毒品並收取價金之方式， 共同販賣如附表一編號二五交易標的欄所示之第一級毒品予 如附表一編號二五所示之購毒者。
㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表一編號十四所示時間 、地點，無償轉讓重量不詳之海洛因予陳清傳。嗣經警依法 聲請通訊監察獲准，並於104年4月14日下午5時許，持臺北 地檢署檢察官簽發之拘票至張高福位在臺北市○○區○○街 000巷0弄00號之住處執行拘提，始循線予以查獲，並扣得如 附表三編號一所示之物。
㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月29日上午8 至9時許，在臺北市○○區○○街000巷0弄00號住處，施用 第一級毒品海洛因1次。嗣於104年6月29日下午4時50分許， 另案通緝經警在臺北市萬華區武成街63巷口附近予以逮捕到 案，並扣得如附表三編號二所示之物。嗣經警對其採尿液送 驗後，呈現第一級毒品嗎啡類陽性反應，始悉上情。三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、上訴範圍：
上訴人即被告蔡榮傑、張高福（下稱被告2人）係對原審判 決全部提起上訴，有被告2人之刑事上訴理由狀各1份附卷可 稽（本院卷第92、102至128頁），並經被告2人於本院準備 程序時供述在卷（本院卷第248頁）。嗣經蔡榮傑於本院審 理時對於原審判決附表一編號三所示該次犯行撤回上訴，此 有蔡榮傑之刑事撤回上訴狀及本院審判程序筆錄各1份附卷 足憑（本院卷第380、402頁）。是以，除如附表一編號三所 示該次犯行，不在本案審理範圍外，原審判決其餘關於蔡榮 傑、張高福部分，均在本案審理範圍，先此敘明。貳、證據能力：
一、張高福爭執其於104年4月15日所製作之第1、2次警詢筆錄及 同日偵查筆錄（本院卷第102至107、272頁）之證據能力部 分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂「疲勞」者，係 指不予被告正常之休息，長時間不間斷的予以訊問，使之體 力不濟、不支之意（最高法院98年度台上字第1517號判決） 。經查：張高福係於104年4月15日凌晨1時56分起，在臺北 市政府警察局萬華分局偵查隊接受詢問所製作之第1次警詢 筆錄（偵字11544號卷一第227至230頁）。嗣經原審法院當 庭勘驗該次警詢光碟結果，張高福於檔案時間33秒、4分08 秒、4分49秒、7分47秒、8分18秒、10分26秒、13分24秒、 14分21秒、15分24秒、17分42秒、18分42秒、19分27秒、35 分26秒（原審卷一第164、165頁正反面、166頁反面、167頁 正反面、168、169頁正反面、174頁反面）均有打哈欠之動 作；於檔案時間10分9秒身體趴在桌上（原審卷一第167頁） 、14分55秒拉椅子靠坐下躺（原審卷一第168頁）、21分5秒 側躺坐椅上（原審卷一第170頁反面）、23分23秒頭倒往右 上臂傾靠椅背，雙眼閉起來（原審卷一第171頁）、25分49 秒向右靠在椅背上，雙眼閉起、29分13秒換坐另一張椅子， 雙腳翹放在剛才所坐椅子上，身體平躺，眼睛閉起，嘴巴打 開（原審卷一第172頁反面）、30分至35分間數度雙眼閉上 、張嘴無回應或閉眼點頭（原審卷一第173頁及反面、第174 頁）、35分36秒坐著往後躺（原審卷一第174頁反面）等情 ，此有原審法院勘驗筆錄附卷可稽。是依張高福自104年4月 14日下午5時許為警執行搜索時起（偵字11544號卷一第236 頁），至翌（15）日凌晨近2時許開始詢問時止，業已經過 約9小時，自詢問開始後，張高福因疲憊而多次、連續打呵 欠，甚至躺在椅子上，雙眼閉起、嘴巴打開，對警員之詢問
已無回應等情觀之，可認張高福於詢問過程中因已接受相當 時間之調查，逾正常就寢時間，而有體力不支之情形。雖張 高福於詢問過程中並未要求休息，且詢問時間僅約40分鐘， 但實施刑事訴訟程序之公務員，對張高福進行詢問時，尤其 是夜間詢問，應確保在張高福之精神狀態足以負荷之前提下 為之，非可因張高福未拒絕夜間詢問，即為訊問，本件自外 觀觀之即可得知其極為疲憊之情形下仍進行詢問，堪認張高 福於104年4月15日凌晨1時56分起至2時36分止之警詢筆錄， 有疲勞詢問情形。是張高福及其選任辯護人以有疲勞訊問為 由，爭執該次警詢筆錄之證據能力，要非無據，該次警詢筆 錄依刑事訴訟法第156條第1項之規定，不得作為證據，應予 排除。
㈡張高福於104年4月15日下午2時29分至2時43分，在臺北市政 府警察局萬華分局偵查隊接受詢問所製作之第2次警詢（偵 字11544號卷一第231至232頁），經原審法院勘驗結果，張 高福僅有於檔案時間15分8秒時打哈欠，此有原審法院準備 程序筆錄在卷可憑（原審卷一第183頁反面至187頁反面）， 參以該次詢問時間僅約14分鐘，過程中未見張高福有何疲勞 之態，且距前次詢問完畢已有約12小時，可見張高福應已得 相當之休息，要難認該次警詢筆錄有疲勞訊問之情形，該次 警詢筆錄自有證據能力。是張高福及其選任辯護人以有疲勞 訊問為由，爭執該次警詢筆錄之證據能力，要無可採。 ㈢至張高福於104年4月15日檢察官訊問時所為之陳述，依該次 偵訊筆錄記載，無筆錄開始時間，筆錄結束時間則為104年4 月15日下午8時4分（偵字11544號卷二第13、17頁）。該次 偵訊筆錄經原審法院於105年1月4日勘驗結果，張高福除有 於檔案時間28分6秒時打哈欠外（原審卷一第189頁反面）， 餘均未見其有何疲態，此有原審法院準備程序筆錄在卷可按 （原審卷一第186頁反面至192頁），參以張高福該次偵訊時 ，對陳嘉振向其購買甲基安非他命之供述，與其供述其他購 毒者如陳清傳、楊宗承部分，並無何差異，且該次偵訊筆錄 ，距其製作第1次警詢筆錄時，業已經過17小時以上，亦難 認該次偵訊筆錄有疲勞訊問之情形，自有證據能力。是張高 福及其選任辯護人以有疲勞訊問為由，爭執該次偵訊筆錄之 證據能力，亦無可採。
二、張高福之選任辯護人爭執陳嘉振於104年4月14日晚上11時58 分所製作之第1次警詢證述（本院卷第107至113、252頁）， 以及鍾敏雄警詢證述（本院卷第113至117、253頁）之證據 能力部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依 第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果， 其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列 死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調 查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪 事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂 「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意 、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比 較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他 訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其 陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第 629號判決、97年度台上字第6162號判決意旨）。 ㈡經核陳嘉振於檢察官偵查訊問時，以及陳嘉振、鍾敏雄嗣於 原審審理中以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時，均未爭執 渠等在警詢時所為陳述，有何遭警方以強暴、脅迫、誘導或 其他不正方法等違法取供情事等證明力明顯過低瑕疵之情形 ，此有陳嘉振之偵查筆錄（偵字11544號卷二第74至78頁） 及原審審判筆錄（原審卷一第195至200、257頁反面至263頁 ）各1份在卷足憑。且陳嘉振、鍾敏雄於警詢中證稱向被告 購買毒品之陳述，顯與陳嘉振於原審審理時證稱係請被告帶 他去買甲基安非他命云云；以及鍾敏雄於原審審理時證稱係 與被告合資購買海洛因云云之證述內容不符。茲審酌陳嘉振 、鍾敏雄警詢筆錄作成時，並無遭警方違法取供情事等證明 力明顯過低瑕疵之外部情況，考量陳嘉振、鍾敏雄於警詢時 坦承向被告購買甲基安非他命、海洛因等情時，較無心詳予 考量供詞對自己或他人所生之利害關係，受人情壓力及恐遭 報復等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足徵陳嘉 振、鍾敏雄之警詢陳述，均相對具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。三、張高福之選任辯護人爭執陳嘉振偵查證述（本院卷第107至 113、252頁）之證據能力部分：
㈠次按證人除有刑事訴訟法第186條第1項但書所列不得令其具 結情形之一者外，應命具結。又具結應於訊問前為之，但應
否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第186條 第1項、第188條分別定有明文。此供後具結之所謂「應否具 結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第186條第1項 但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者 而言。英美法採澈底的處分主義與鬪爭主義，因認證人並不 以係訴訟當事人以外之第三人為必要，如被告經宣誓為證人 ，則居於證人之地位，自負有具結（宣誓）及為真實證言之 義務，惟我國刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位， 且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因 此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並 負真實陳述之義務可言。至於具有共犯關係之共同被告（下 稱共犯被告）在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查 中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之 內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯 罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊 問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述， 其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得 為證據之傳聞例外。設若檢察官係於訊問共犯被告（訊問前 告知刑事訴訟法第95條相關權利）之後，逕命該共犯被告「 供後具結」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑義 之規定不符，並不生具結之效力。又如檢察官雖將該共犯被 告改列為證人訊問，但僅包裹式地泛問以諸如「方才所述是 否均實在？」之語，即令證人具結答稱：「實在」，鑒於此 種概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認其先 前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容。從 而，以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，均不該當 於刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據之要件，惟仍應類 推適用同法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對 或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦 予其證據能力（最高法院105年度台上字第141號判決意旨） ㈡核諸陳嘉振偵查筆錄（偵字11544號卷二第74至78頁），可 知檢察官在訊問前告知陳嘉振刑事訴訟法第95條相關權利， 以被告身分訊問陳嘉振後，逕命陳嘉振「供後具結」，與以 證人身分應具結及證人應否具結有疑義之規定不符，不生具 結之效力。且檢察官將陳嘉振改列證人訊問時，僅包裹式地 泛問以：「本次偵訊檢察官是否有對你行強暴、脅迫或其他 不正方法取供？」「上開所述是否屬實？」「與張高福是否 有任何仇恨關係？」「是否會故意說謊言陷害張高福？」之 語，即令證人具結分別答稱：「沒有」、「實在」、「沒有 」、「不會」等語（偵字11544號卷二第77頁），鑒於此種
概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認陳嘉振 先前以被告身分所為之供述已轉化為證人筆錄之陳述內容。 揆諸前揭判決意旨，陳嘉振以被告身分所為之供述，不該當 於刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據之要件，惟仍應類 推適用同法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對 或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦 予其證據能力。
㈢準此，以陳嘉振於檢察官該次偵查訊問時，以及嗣於原審審 理中以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時，均未爭執渠在偵 查中所為陳述，有何遭檢察官以強暴、脅迫、誘導或其他不 正方法等違法取供情事等證明力明顯過低瑕疵之情形，此有 陳嘉振之偵查筆錄（偵字11544號卷二第74至78頁）及原審 審判筆錄（原審卷一第195至200頁）各1份在卷足憑。且陳 嘉振於偵查中證稱向被告購買甲基安非他命之陳述，顯與陳 嘉振於原審審理時證稱係請被告帶他去買甲基安非他命云云 之證述內容不符。茲審酌陳嘉振偵查筆錄作成時，並無遭違 法取供情事等證明力明顯過低瑕疵之外部情況，考量陳嘉振 於偵查中坦承向被告購毒等情時，較無心詳予考量供詞對自 己或他人所生之利害關係，受人情壓力及恐遭報復等外力干 擾因素而變更證詞之情形較低等情，堪認陳嘉振之偵查陳述 ，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，應例外具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。其立法 理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥 其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於 審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除 認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事 人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議 」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院 93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨） 。本案檢察官、蔡榮傑及其選任辯護人於本院準備程序及審 判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內 之證據方法，均表示同意有證據能力，而張高福及其選任辯
護人除爭執上述證據之證據能力外，對於其他下列業經調查 包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，亦均表示同意 有證據能力（本院卷第249至273、321至338、381至397頁） ，爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明 力明顯過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力 。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得 作為證據之情形，亦具證據能力。
乙、實體方面：
壹、蔡榮傑部分：
一、上開如事實欄㈠所示之販賣第一級毒品、第二級毒品部分 ：
業經蔡榮傑坦承在卷（偵字11544號卷二卷第2至7頁；原審 卷一第104頁；本院卷第249、320、341頁），並經證人即如 附表一編號一至二、四至十二所示購毒者黃翊修、邱嘉傑、 楊𤒶煌、沈益文於警偵詢中分別證述在卷（詳如附表一編號 一至二、四至十二備註欄所示），且有黃翊修、邱嘉傑、楊 𤒶煌、沈益文與蔡榮傑通話之通訊監察譯文各1份（詳如附 表一編號一至二、四至十二備註欄所示）、臺北市政府警察 局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字11544號 卷一第19至25頁）、如附表二編號一、二備註欄所示之鑑定 書各1份，以及如附表二編號一、二、四、六、七、八、十 所示之物扣案可資佐證。至蔡榮傑與購毒者黃翊修、邱嘉傑 、楊𤒶煌、沈益文對於其等買賣之第二級毒品固均稱係安非 他命，惟酌以實務上所查獲之第二級毒品均為甲基安非他命 ，而毒品買賣交易者常將之通稱為安非他命常等情，足認蔡 榮傑與購毒者黃翊修、邱嘉傑、楊𤒶煌、沈益文買賣交易標 的均係甲基安非他命。
二、上開如事實欄㈡所示之施用第二級毒品犯行部分： 業經蔡榮傑坦承在卷（偵字11544號卷二卷第6頁；原審卷一 第104頁；本院卷第249、320、341頁），且有臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司104年4月30日濫用藥物檢驗報告（毒偵字2019 號卷第4至5頁）、上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵 字11544號卷一第19至25頁）各1份，以及如附表二編號三、 五所示之物扣案可佐。
三、上開如事實欄㈢所示之持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上犯行部分：
業經蔡榮傑坦承在卷（毒偵字2125號卷第6頁反面、48頁反 面；原審卷一第104頁；本院卷第249、320、341頁），並有
臺北市政府警察局萬華分局104年5月27日晚上8時13分至8時 20分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵字2125號卷第17 至19頁）、如附表二編號十一備註欄所示之鑑定書，以及如 附表二編號十一所示之物扣案可資佐證。
四、綜上所述，足認蔡榮傑上開自白均屬實可採，其上開如事實 欄㈠至㈢所示之販賣第一級毒品、第二級毒品、施用第二 級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，均 堪認定，應予依法論處。
貳、張高福部分：
一、上開如事實欄㈠所示之販賣第一級毒品、第二級毒品部分 ：
㈠如附表一編號十三、二十至二四所示販賣第一級毒品部分： 業經張高福坦承不諱（偵字11544號卷二第14至16頁；原審 卷一第104頁；本院卷第320、341、380頁），並經證人即如 附表一編號十三、二十至二四所示購毒者陳清傳、楊宗承於 警偵詢中分別證述在卷（詳如附表一編號十三、二十至二四 備註欄所示），且有陳清傳、楊宗承與張高福通話之通訊監 察譯文（偵字11544號卷一第190頁反面、260頁反面至264頁 ）各1份在卷可稽，足徵張高福上開自白屬實可採。 ㈡如附表一編號二五所示販賣第一級毒品（即購毒者鍾敏雄） 部分：訊據張高福雖矢口否認涉有此部分犯行，然查： ⒈此業經張高福於104年6月29日因毒品案通緝為警查獲，於同 日晚上10時40分許，在臺北市政府警察局萬華分局東園街派 出所製作筆錄之警詢時，坦承其遭查獲時，手機接獲不明電 話來電，接通後對方稱約在萬大路網咖前，警方前往現場即 臺北市○○區○○路000號網咖前查獲鍾敏雄，鍾敏雄坦承 撥打張高福電話，並指稱於同日上午11時許，在臺北市萬華 區武成街101巷以2500元向張高福購買八分之一錢之海洛因 ，嗣後撥打電話係因上午交付的毒品份量不足，要求補足不 足部分。係真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿付」之成年人 於104年6月28日打電話告知其鍾敏雄要買毒品，「阿付」於 104年6月29日上午8時許，即到其臺北市○○區○○街000巷 000號住處等鍾敏雄，鍾敏雄約在同日上午11時到其住處， 「阿付」即叫其將海洛因交付鍾敏雄，並向鍾敏雄收取2500 元，此次交易所得2500元，都被「阿付」拿走等語不諱（毒 偵字2993號卷第8頁反面至9頁反面；偵字16497號卷第9頁） 。
⒉核與證人鍾敏雄於警詢時所證述：「（你今（29）日18時0 分許，在臺北市○○區○○路000號警方是否見你遇警盤查 ，盤問你是否是與張高福聯繫購買毒品之人？）是我聯繫張
高福購買毒品，與遇警盤查時，向警方供稱有毒品前科‧‧ ‧」、「（是否是你打電話至張高福之手機0000000000，向 他購買海洛因？）是。」「我要跟他購買新台幣2500元的海 洛因，份量大概八分之一錢。」「（你最後一次跟他買海洛 因是哪時候？）是今天早上11時在他家附近（武成街101巷 那邊）。」「我要跟他購買新台幣2500元的海洛因，份量大 概八分之一錢。因為他早上分量拿不夠給我，我這次打電話 是要跟他拿不夠份量的那部分海洛因。」「（綽號阿福男子 是否為張高福男子？）是。」「（查下午通過公共電話打給 張高福欲購買海洛因之男子是否為你？約在哪裡？）是。本 來約在萬大路546號那裏。」等情相符（毒偵字2993號卷第 14至15頁）。復經鍾敏雄於原審審理時證稱渠於警詢時之證 述內容，確如警詢筆錄記載無誤等語在卷（原審卷一第263 頁）。
⒊鍾敏雄嗣於原審審理時雖翻異前詞，證稱：渠係請張高福幫 我拿毒品，我錢交給張高福拜託他，他在跟他朋友拜託云云 （原審卷一第259頁反面、260、261頁反面）。然依鍾敏雄 於原審審理時證稱：「（他有告訴你說為何數量比較少嗎？ ）因為我們吃藥的人都大概知道八一的數量多少，他認為比 較少，可能不好意思才這樣跟我說。」「（他有無問你今天 的量不足可否接受？）我說沒有關係。」云云（原審卷一第 261頁），不僅與鍾敏雄於警詢時證稱：渠在同日下午發現 向張高福購入之海洛因重量不足，故而去電張高福要求補足 等語相去甚遠，且若鍾敏雄非向張高福購買海洛因，係拜託 張高福向其友人代購海洛因，則鍾敏雄在交易時已知所購買 之海洛因毒品數量不足八分之一錢，與鍾敏雄友人無任何情 誼，甚連該友人長相樣貌均無所悉狀況下，豈有未要求降價 ，抑或約定日後如何補足短少部分，仍以約定原價2500元購 買之可能。參以鍾敏雄於原審審理證稱：「（他有無告知你 量不足是因為他朋友今天就只有這些在身上？）他沒有告訴 我量不足是他朋友的問題，因為他不想讓我知道他的朋友有 類似交易的朋友這種情形，我猜的是這樣。」「（你覺得張 高福的海洛因是怎麼來的？）應該是他跟他這個朋友喬出來 的。」等語（原審卷一第261頁反面），顯然不確定渠與張 高福交易之海洛因毒品究否係張高福代渠向其友人購買而來 ，此亦顯與鍾敏雄於原審審理上開所證渠係拜託張高福跟他 朋友拿毒品云云，相互矛盾。總此，足認鍾敏雄警詢時上開 所證以及張高福上開自白，均屬實可採。鍾敏雄嗣於原審審 理時翻異前詞之證詞，要係迴護張高福之詞，不足採信。張 高福此部分所辯，亦無可採。
⒋按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為 正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯。」最高法院25年上字第2253號刑事判例可資參 照。又毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行 為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。 其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即 屬完成（最高法院100年台上字第4787號判決意旨）。張高 福自「阿付」處取得海洛因將之交付鍾敏雄，並向鍾敏雄收 取價金2500元，已屬實施販賣第一級毒品海洛因之構成要件 行為，應認與「阿付」均為共同正犯，應論以共同販賣第一 級毒品罪。
㈢如附表一編號十五至十九所示販賣第二級毒品（即購毒者陳 嘉振）部分：
⒈此業張高福於偵查中對其如附表一編號十五至十九所示販賣 第二級毒品予陳嘉振之犯行坦承不諱（偵字11544號卷二第 14至15頁）。而該次訊問筆錄經原審勘驗結果，並無何不正