臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1201號
上 訴 人
即 被 告 何玉如
選任辯護人 陳逸融律師
高亘瑩律師
上 訴 人
即 被 告 曾文玲
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院103 年度訴字第154 號，中華民國105 年2 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第58
5 號、103 年度偵字第1290號、103 年度偵字第1329號、103 年
度偵字第1330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何玉如犯如附表一編號2 所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
何玉如犯如附表一編號2 所示之罪，處如附表一編號2 所示之刑。
其他上訴駁回。
何玉如上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾伍年捌月。
事 實
一、何玉如（另犯施用第二級毒品部分，業經臺灣士林地方法院 以103 年度毒聲字第128 號裁定送觀察、勒戒，於103 年10 月6 日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，因無繼續施用毒品之 傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字 第584 號為不起訴處分）與徐銘祥（由臺灣士林地方法院另 案審理中）均明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事 法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意聯絡，於如附表一編號1 所示之時間，在如附表 一編號1 所示之地點，以如附表一編號1 犯罪事實欄所示數 量及方式，為如附表一編號1 所示轉讓禁藥甲基安非他命犯 行。
二、何玉如、曾文玲（所犯施用第二級毒品部分，業經臺灣士林 地方法院以103 年度毒聲字第129 號裁定送觀察、勒戒，因 有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院以103 年度毒 聲字第190 號裁定令入戒治處所強制戒治，於104 年7 月8 日強制戒治執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署 檢察官以104 年戒毒偵字21號為不起訴處分）、徐銘祥均明
知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列犯行： ㈠何玉如、徐銘祥共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，何玉如於如附表二編號2 所示時間，持用如附 表五所示搭配門號0000000000號行動電話（含門號SIM 卡1 張）與詹思榆所持用搭配門號0000000000號行動電話取得聯 繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表二編號2 所示通訊監 察譯文內容）後，於如附表一編號2 所示時間，在如附表一 編號2 所示地點，以如附表一編號2 犯罪事實欄所示之價格 、數量及方式，為如附表一編號2 所示販賣第一級毒品海洛 因犯行。
㈡曾文玲、徐銘祥共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，曾文玲、徐銘祥分別於如附表二編號3 所示時 間，持用如附表三編號3 所示搭配門號0000000000號行動電 話（含門號SIM 卡1 張）與詹思榆所持用搭配門號00000000 00號行動電話取得聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表 二編號3 所示通訊監察譯文內容）後，於如附表一編號3 示 時間，在如附表一編號3 所示地點，以如附表一編號3 犯罪 事實欄所示之價格、數量及方式，為如附表一編號3 所示販 賣第一級毒品海洛因犯行。
㈢曾文玲、徐銘祥共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，曾文玲於如附表二編號4 所示時間，持用如附 表三編號3 所示搭配門號0000000000號行動電話（含門號SI M 卡1 張）與詹思榆所持用搭配門號0000000000號行動電話 取得聯繫並約定交易毒品事宜（內容詳如附表二編號4 所示 通訊監察譯文內容）後，於如附表一編號4 所示時間，在如 附表一編號4 所示地點，以如附表一編號4 犯罪事實欄所示 之價格、數量及方式，為如附表一編號4 所示販賣第一級毒 品海洛因犯行。嗣經警於103 年1 月16日晚間6 時30分許， 在位於桃園縣桃園市○○○街000 號10樓之1 徐銘祥租屋處 執行搜索，在前開租屋處及徐銘祥所駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車及其隨身攜帶背包內，扣得如附表三編號1 至 3 及如附表四編號1 至6 所示之物；於103 年1 月16日晚間 8 時許，在位於苗栗縣頭份鎮○○街0 號8 樓曾文玲住處執 行搜索，扣得如附表四編號7 所示之物；於103 年1 月17日 凌晨1 時30分許，在位於臺北市○○區○○路0 段000 巷 000 號何玉如住處執行搜索，扣得如附表四編號8 所示之物 。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 中山分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第10 0 條之1 第1 項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音； 必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規定「筆錄內所 載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情 形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100 條之2 亦準用同法第100 條之1 規定。考其立法目的，在於建立訊 問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔 保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載 內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思 而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於 訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序 稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。刑事訴訟法 有關訊問被告之各種程序規範，主要在於擔保被告陳述之任 意性與真實性，故被告自白應否排除，厥在自白內容是否真 實、是否出於任意性而定。而被告自白應否排除，應按其情 形，分別依同法第93條之1 、第95條、第98條、第100 條之 1 、第100 條之3 、第156 條、第158 條之2 等規定及其蘊 涵之法理決之，當無再依同法第158 條之4 審酌人權保障及 公共利益之均衡維護為必要（最高法院95年台上字第6719號 判決意旨參照）。經查：
㈠警詢時詢問被告曾文玲之員警林殷安業經死亡，無從傳喚到 庭，而被告曾文玲於警詢製作筆錄時固僅有影像而無聲音， 惟其原因有可能係因錄影設備故障或光碟受損所致，尚無證 據證明係司法警察於錄影、錄音當時，刻意將錄音設備關閉 ，而有故意違背該法定程序之主觀意圖。經原審勘驗被告曾 文玲警詢筆錄光碟結果為「一、自40分30秒開始：被告曾文 玲以拳頭輕觸托住左側臉頰。二、自41分5 秒開始：被告曾 文玲有繼續陳述。三、自41分20秒開始：被告曾文玲以指頭 托住左側臉頰，時有放下，眼光審閱物品或文件。四、自41 分37秒開始：被告曾文玲詢問警員。五、自59分46秒開始： 被告曾文玲以右手托住太陽穴，未再繼續陳述。六、自1 時 0 分20秒開始：被告曾文玲雙手放下，挺身坐起，目光注視 警員，無任何疲勞狀態。」，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審 卷㈢第3 頁背面、4 頁），可知被告曾文玲於警詢過程中， 尚能以手托腮、挺身坐起、詢問警員，且能檢視物件及目光 注視員警，精神態樣正常、無萎糜不振之情形，亦無其他身
體不適、情緒不穩定之情形；再者，被告曾文玲於偵訊中自 白供承其販賣第一級毒品海洛因予證人詹思榆之過程時，復 均未曾提及其於警詢時有遭員警以不正方法詢問之情（見10 3 年度偵字第1330號卷《下稱偵卷四》第41至45頁），且其 供承之內容亦核與證人詹思榆於偵訊時證述之情節相符；堪 認被告曾文玲於警詢時之自白，係基於自由意思而非出於不 正之方法，且與事實相符（詳後述）；且經本院審酌上開錄 音、錄影之瑕疵，非可認定係上開執法人員有意為之，被告 曾文玲自白任意性未受影響等情，權衡人權保障及公共利益 之維護後，認被告曾文玲於警詢時之供述具有證據能力。 ㈡被告曾文玲於原審審理時雖以：「檢察官叫我配合詹思榆說 什麼我就說什麼，是警察跟我說叫我配合詹思榆講的話才能 回去，所我就這樣子講了。」云云（見原審卷㈠第93頁、卷 ㈡第297 頁），辯稱其於偵訊中供述之任意性有疑慮。然被 告曾文玲於原審審理時並未具體指出其於偵訊時自白之陳述 受如何之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法而為之陳述，已難認其於偵訊時之陳述時， 係處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由受壓制，其因此所為 之陳述係非出於任意性，而被告曾文玲之辯護人明確主張： 被告曾文玲偵訊時之供述不爭執其證據能力等語（見原審卷 ㈠第93頁），是被告曾文玲偵查中之自白陳述，顯係出於自 由意志下所為，自應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查： ㈠證人詹思榆於警詢時所述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本案證人詹思榆於警詢時所為之陳述，核屬被告曾文玲以 外之人於審判外之陳述，被告曾文玲及其辯護人爭執證人詹 思榆於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等條文規定例外得為證據之情形，應 認上開證人於警詢時所為之陳述，無證據能力。 ㈡被告何玉如於警詢時所述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。共同被告何玉如於警詢時所為之陳述，核屬被告曾文玲以 外之人於審判外之陳述，被告曾文玲及其辯護人爭執共同被 告何玉如於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 等條文規定例外得為證據之情形 ，應認上開證人於警詢時所為之陳述，無證據能力。 ㈢證人徐銘祥於警詢及偵訊時以被告身份所為之陳述有證據能 力：
1.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。被告以外之人於偵查中，經檢察官 非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結 之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據， 惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵 查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本 旨，此為最高法院最近一致之見解（最高法院102 年度第13 次刑事庭會議決議、103 年度台上字第283 、2105號、104 年度台上字第2619號判決意旨參照）。被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因 其嗣於審判中有刑事訴訟法第159 條之3 各款規定之實際不 能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而 其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況 」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證 據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功 能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」 、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況， 加以論斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者 」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者
，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上 字第1462號判決參照）。
2.證人徐銘祥於警詢及偵訊時所述，經被告曾文玲及辯護人否 認其證據能力，惟證人徐銘祥於原審審理期間，經合法傳喚 及拘提均無著，並於104 年6 月1 日通緝，此有傳票、拘票 、拘提報告書、原審法院104 年6 月1 日104 年士院刑荒緝 字第214 號通緝書附卷可佐（見原審卷㈡第6 、7 、46、47 、148 、149 、183 至185 頁），則證人徐銘祥確因傳喚未 到，而具有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之客觀情形，且 其於警詢及偵訊時就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取 得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是其陳述 應為證明犯罪事實存否所必要。又證人徐銘祥之警詢及偵訊 筆錄內容乃屬自由對答，其復於受詢問人、受訊問人處親自 簽名以確認筆錄內容，且無證據得以證明認定其陳述當時非 係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情 形，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在 環境加以觀察，堪認共同被告徐銘祥於警詢及偵訊時所為陳 述，其信用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第 159 條之3 「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力 要件，故具有證據能力。
㈣證人即被告何玉如、證人詹思榆於偵查時之證述，均有證據 能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，此即為同法第159 條第1 項所指「除法律有規定」 之例外情形。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴 訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦 予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否 定其證據適格。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料 ，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳 述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審 酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提 出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最 高法院100 年度台上字第652 號、101 年度台上字第6007號 刑事判決意旨參照）。
2.證人即被告何玉如、證人詹思榆於偵訊時之證述均無證據顯 示其等遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為 ，其等證述內容亦與犯罪事實有相當之關聯性，被告曾文玲
及其辯護人復未釋明證人即被告何玉如、證人詹思榆於偵訊 時之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開說明，證人即被告 何玉如、證人詹思榆於偵訊時之證述應有證據能力。況證人 即被告何玉如、證人詹思榆於原審時，業以證人身分到場證 述，並經被告曾文玲之辯護人行交互詰問，賦予被告曾文玲 行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰 問權，應認證人即被告何玉如、證人詹思榆就所為之證述， 已經完足之調查，其證言具有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨參照）。查本件司法警察對於證人徐銘祥、被告曾 文玲所持用之行動電話門號0000000000號、被告何玉如所持 用之行動電話門號0000000000號之行動電話施以通訊監察， 事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有102 年度聲監字 第496 號、第552 號、102 年度聲監續字第839 號、第879 號通訊監察書及電話附表在卷可參（見103 年度偵字第1290 號卷二《下稱偵卷二》第259 至263 頁；103 年度偵字第13 29號卷《下稱偵卷三》第306 、307 頁；偵卷四第320 、32 1 頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法， 且被告何玉如、曾文玲及其等辯護人對上開通訊監察譯文之 真實性於原審及本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要 ，再者，原審及本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊 監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告 何玉如、曾文玲及其等辯護人均表示無意見（見原審卷㈢第 19、20頁），故通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊監察 譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟 法第159 條之4 所定特信性文書之要件有間，附此敘明。四、本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
。又檢察官、被告何玉如、曾文玲及其等辯護人於原審準備 程序、審判時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提 示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據 等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並 未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證 據及文書證據均有證據能力。
五、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安 非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非 他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲 基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非 他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品 ，其成分多為甲基安非他命等語，有行政院衛生署管制藥品 管理局93年11月2 日管檢字第0000000000號函可憑。而被告 何玉如、曾文玲及證人徐銘祥、詹思榆經警查獲後所採集之 尿液，經送鑑定後，確有甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢 驗科技股份有限公司103 年2 月13日濫用藥物檢驗報告、臺 北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各4 份在卷可 稽（見偵卷二第23、24、161 、162 頁；偵卷三第171 、17 2 頁；偵卷四第150 、151 頁），是本案被告何玉如、曾文 玲、證人徐銘祥、詹思榆所指之「安非他命」，及相關筆錄 關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤， 逕予更正，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠被告何玉如部分：
訊據上訴人即被告何玉如固不否認有於如附表一編號1 所示 時間，在如附表一編號1 所示地點，與被告曾文玲會面之事 實，及於如附表一編號2 所示時間，在如附表一編號2 所示 地點，與證人詹思榆會面之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥 甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「伊 於102 年11月9 日係與曾文玲在車上一起吸食甲基安非他命 。102 年11月22日晚間此次徐銘祥與曾文玲上伊車去找詹思
榆，抵達後伊與曾文玲下車去附近吃滷肉飯，詹思榆上車到 後座，徐銘祥原本就在後座，伊不知道他們之間發生什麼事 ，後來徐銘祥與詹思榆才到吃飯地點找伊等。」云云（見原 審卷㈠第141 頁背面、142 頁）。經查：
1.如附表一編號1 （即起訴書附表一編號1 ）所示轉讓甲基安 非他命予曾文玲部分：
⑴如附表一編號1 所示犯罪事實，業據被告何玉如於警詢時供 稱：「如附表二編號1 所示對話內容，因徐銘祥與曾文玲吵 架，徐銘祥知悉曾文玲無毒品，要求伊假意打電話給曾文玲 說他出去，要伊拿甲基安非他命下去給小娃（即曾文玲）。 伊拿1 小包甲基安非他命給曾文玲，不知道重量多少，並未 向曾文玲收錢。」等語（見偵卷三第20頁），於偵訊供稱： 「如附表二編號1 所示譯文內容，當時曾文玲與徐銘祥吵架 ，曾文玲回頭份（即苗栗縣頭份鎮），徐銘祥知悉曾文玲無 甲基安非他命可用，遂叫伊打電話給曾文玲，伊拿1 小包給 曾文玲，不知道重量多少，當天伊自己開車去找曾文玲，在 曾文玲位於頭份鎮○○街0 號巷口交付1 小包甲基安非他命 給曾文玲，曾文玲未給錢，伊向曾文玲說甲基安非他命係徐 銘祥叫伊拿給她的。伊於102 年11月8 日約晚間10、11時許 ，當時伊與徐銘祥一起住在林口租屋處，徐銘祥叫伊交1 包 甲基安非他命給曾文玲，伊開車去找曾文玲，伊有向曾文玲 說該包甲基安非他命係徐銘祥要交給她的等語（偵卷三第39 、40頁），核與證人即被告曾文玲於偵訊證稱：「如附表二 編號1 所示譯文內容，伊與徐銘祥吵架，已回苗栗，徐銘祥 叫何玉如拿1 小包甲基安非他命給伊，欲以此方式挽回伊。 何玉如說『他（指徐銘祥）不在，我多少給妳（指曾文玲） ，妳不要被發現』應係徐銘祥故意叫她這樣講，因為若徐銘 祥未同意，何玉如不敢拿毒品給伊。」等語（偵卷四第43頁 ），被告何玉如於警詢及偵訊就受徐銘祥之指使，轉讓交付 禁藥甲基安非他命予證人曾文玲等情節之供述，核與證人曾 文玲證述之情節吻合，此外並有如附表二編號1 所示通訊監 察譯文在卷可佐，足徵被告何玉如上開任意性自白與事實相 符，徐銘祥將禁藥甲基安非他命1 小包交由被告何玉如，由 被告何玉如於如附表一編號1 所示時間，在如附表一編號1 所示地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命1 小包予證人曾文玲 無訛。
⑵被告何玉如雖辯稱：「伊與曾文玲在車上一起吸食甲基安非 他命，並非轉讓。」云云。惟：
①被告何玉如於準備程序中供稱：「102 年11月9 日並非徐銘 祥叫伊去，因伊與徐銘祥先前同居過，徐銘祥將甲基安非他
命放在同居處任伊自取，當天伊拿去給曾文玲一起吸食。」 云云（見原審卷㈠第141 頁背面），於原審供稱：「甲基安 非他命由徐銘祥交給伊。徐銘祥當時與曾文玲吵架，徐銘祥 不想讓曾文玲知悉其去找她，所以徐銘祥在前面先下車。」 云云（見原審卷三第23頁背面），被告何玉如於準備程序中 供稱：「徐銘祥當日在車上拿甲基安非他命給曾文玲，伊在 車上親見，伊與曾文玲在車上一起吸食徐銘祥交付給曾文玲 之甲基安非他命。」云云（見原審卷㈠第167 頁背面），被 告徐銘祥於原審供稱：「伊轉讓禁藥甲基安非他命予曾文玲 ，由伊親手拿給曾文玲，未透過何玉如。」等語（見原審卷 ㈠第108 頁背面），證人曾文玲於原審證稱：「當日僅有伊 與何玉如見面，何玉如告訴伊徐銘祥有來，但未現身有出現 。當日所施用之甲基安非他命，係徐銘祥請何玉如拿給伊的 。」等語（見原審卷㈡第92頁背面、93頁），關於證人曾文 玲此次所施用毒品之來源，究係被告何玉如擅自拿取由徐銘 祥放置在同居處任其自行取用之毒品，或由徐銘祥交付被告 何玉如，或由徐銘祥當面交付證人曾文玲乙節，被告何玉如 供述前後不一，被告何玉如、徐銘祥與證人曾文玲之供述間 亦有歧異。證人曾文玲於原審證稱：「伊與何玉如在車上， 以何玉如所攜帶吸食器吸食甲基安非他命，玻璃球內還有一 點甲基安非他命，當然是何玉如將甲基安非他命倒進吸食器 內，伊沒有倒。」云云（見原審卷㈡第94頁），被告何玉如 於原審供稱：「伊在開車，遂請曾文玲幫伊將甲基安非他命 倒進玻璃球內，但是我不知道被告曾文玲自己拿起來吸食， 是我自己要吸食的，我沒有叫被告曾文玲吸食。」云云（見 原審卷㈢第23頁），關於共同施用毒品之方式，究係由被告 何玉如自行將甲基安非他命放置入吸食器內，或由被告何玉 如指使證人曾文玲將甲基安非他命放置入吸食器內，被告何 玉如與證人曾文玲之供述間有所齟齬。證人曾文玲於原審證 稱：「當天聊一聊天，何玉如問伊是否要施用，伊答稱：好 ，何玉如就拿出來給伊施用。」云云（見原審卷㈡二第93頁 背面）。被告何玉如於原審供稱：「伊請曾文玲將甲基安非 他命倒進玻璃球內，係自己要吸食，未叫曾文玲吸食，伊不 知道曾文玲會自己拿起來吸食。」云云（見原審卷㈢第23頁 ），關於究係被告何玉如主動詢問證人曾文玲是否要施用毒 品，或係被告何玉如自己欲施用毒品而要求證人曾文玲將毒 品放置入吸食器內，被告何玉如與證人曾文玲供述間有所歧 異。故其等是否共同施用甲基非他命，已非無疑。 ②細繹如附表二編號1 所示被告何玉如與證人曾文玲之通話內 容，被告何玉如先告以「他（指徐銘祥）不在…妳不要被發
現」乙事，嗣被告何玉如要求證人曾文玲告知其住處地址時 ，證人曾文玲詢問：「妳要出發我在傳，不然到時候他回來 怎辦」等語，被告何玉如則告知：「沒有…他不在，…」等 語，被告何玉如再次告以被告徐銘祥不在乙事，嗣後被告何 玉如復傳送內容為「他跟輝哥回來換衣服，他要跟輝哥出去 ，我出門會打電話給妳」之簡訊予證人曾文玲，被告何玉如 又再告以被告徐銘祥外出不在乙事，由是可知，被告何玉如 迭次告知證人曾文玲關於徐銘祥未在乙事，證人曾文玲亦主 動確認徐銘祥未發覺被告何玉如前來其住處乙事，另觀諸如 附表二編號1 所示被告何玉如與曾文玲之通話內容，被告何 玉如向證人曾文玲稱：「…妳就沒有，…我多少給妳」等語 ，職此，被告何玉如於前往證人曾文玲住處前，已明確告知 要交付物品予證人曾文玲，堪認徐銘祥與證人曾文玲發生爭 執，徐銘祥慮及證人曾文玲無毒品施用，然不欲證人曾文玲 知悉毒品為其提供，遂將毒品交由被告何玉如出面無償轉讓 予證人曾文玲。另如附表二編號1 所示被告何玉如與證人曾 文玲之通話內容，證人曾文玲已將其位於苗栗縣頭份鎮住處 地址告知被告何玉如，嗣證人曾文玲更告知被告何玉如詳細 路線（即「過頭份國中過了，左轉再左轉」），被告何玉如 稱：「那邊我大概知道了」等語，證人曾文玲答以：「好… 我先下去等你」等語，堪認被告何玉如應已抵達證人曾文玲 位於苗栗縣頭份鎮住處，其等當無在公開道路旁汽車上當眾 施用毒品之必要，故被告何玉如與證人曾文玲供稱其等在車 上共同施用毒品乙節，殊難採信。
2.如附表一編號2 （即起訴書附表二編號2 ）所示與徐銘祥共 同販賣海洛因予詹思榆部分：
⑴如附表一編號2 所示犯罪事實，業據被告何玉如於偵訊供稱 ：「如附表二編號2 所示譯文內容當時伊與徐銘祥一起住在 林口，徐銘祥在林口租屋處當面請伊幫忙送貨。伊與曾文玲 去找詹思榆，徐銘祥未去，交付海洛因，因為小小包的，內 容物無硬硬之感覺，當下伊就知道是海洛因，有跟詹思榆收 錢。」等語（見偵卷三第38、39頁），於偵訊證稱：「徐銘 祥叫伊與曾文玲一起去三重區大仁街南聖宮，當天由伊開車 ，那包海洛因有用東西包著，有跟詹思榆收錢。」等語（見 偵卷三第39、40頁），證人即被告曾文玲於警詢時供稱：「 該通對話徐銘祥未去，叫伊與何玉如去交易，給姐仔海洛因 1 包，非伊收錢。」等語（見偵卷四第12、13頁），並據證 人詹思榆於偵訊證稱：「如附表二編號2 所示譯文內容為伊 打電話給何玉如詢問徐銘祥在何處，何玉如說她自己回南部 ，伊請何玉如告訴徐銘祥伊要『還錢』即購買毒品，之後何
玉如打給伊說她要過來，後來何玉如與曾文玲一起過來，伊 就上車，曾文玲或何玉如其中一人交付毒品給伊，以新臺幣 （下同）2,500 元購買0.45克海洛因。」等語（見103 年度 偵字第1290號卷一〔下稱偵卷一〕第137 頁），於原審證稱 ：伊於偵訊中證述「我打電話問她徐銘祥人在哪，何玉如說 她自己回南部，我請何玉如跟徐銘祥說我要『還錢』，『還 錢』就是要買毒品，之後她又打給我跟我說她要過來，後來 是何玉如跟曾文玲一起來，我就上車，是曾文玲還是何玉如 何人拿毒品給我我忘記了，這次我也是以2500元買0.45克」 為真實等語（見原審卷㈡第300 頁背、301 頁），證人即被 告曾文玲於偵訊證稱：「如附表二編號2 所示譯文內容為詹 思榆購買海洛因，徐銘祥叫伊與何玉如一起過去，徐銘祥未 去，毒品係徐銘祥的，由何玉如交貨，伊未拿到錢，在三重 南聖宮斜對面交易，去程由伊開車，回程由何玉如開車。」 等語（見偵卷三第43頁），被告何玉如此部分之自白，警詢 、偵訊供述一致，亦核與證人即被告曾文玲、證人詹思榆之 證述情節相符，並有如附表二編號2 所示通訊監察譯文在卷 可佐，足徵被告何玉如上開任意性自白與事實相符，徐銘祥 將重量為0.45公克之第一級毒品海洛因1 包交付被告何玉如 ，被告曾文玲駕駛汽車搭載被告何玉如前往如附表二編號2 所示地點即新北市○○區○○街00號「南聖宮」附近，於如 附表二編號2 所示時間，由被告何玉如將前開第一級毒品海 洛因1 包交付證人詹思榆，證人詹思榆將現金2,500 元交付 被告何玉如後，嗣被告何玉如再交付被告徐銘祥收受，被告 何玉如、徐銘祥，以此方式共同以2,500 元之價格，販賣重 量為0.45公克之第一級毒品海洛因予證人詹思榆等情無誤。 ⑵被告何玉如雖辯稱：「伊與曾文玲下車去附近吃滷肉飯，詹 思榆上車到後座，伊不知道徐銘祥與詹思榆間發生何事，並 未與徐銘祥共同販賣海洛因予詹思榆。」云云（見原審卷㈠ 第142 頁）。惟：
①證人即被告曾文玲於原審證稱：「當天有交玉給詹思榆，交 玉是在伊與何玉如被趕下車之前，被趕下車後，伊與何玉如 就去吃滷肉飯。」云云（見原審卷㈡第90頁），於同次原審 審理時改稱：「尚未看到詹思榆時，徐銘祥叫伊與何玉如下 車，伊等2 人站在那邊很冷，就去吃滷肉飯。」云云（原審 卷二第96頁正反面），關於被告曾文玲與何玉如有無在車上 交付玉予詹思榆，或徐銘祥命曾文玲與被告何玉如下車，由 被告徐銘祥獨自與詹思榆在車上，證人曾文玲於同次原審審 理時前後證述不一。又徐銘祥於原審準備程序中供稱：「此 次未拿海洛因給詹思榆，係何玉如拿玉給詹思榆，伊未在場
。」云云（見原審卷㈠第108 頁），證人曾文玲於原審證稱 ：「何玉如有交1 包玉給詹思榆。」云云（見原審卷㈡第90 頁），與被告何玉如辯稱：「伊不知道詹思榆與徐銘祥在車 上發生什麼事。」云云（見原審卷㈠第142 頁），關於被告 何玉如有無交付玉予詹思榆，被告何玉如與徐銘祥及證人曾 文玲之供述間有所歧異。
②證人即被告曾文玲於原審審理時證稱：「伊於103 年1 月17 日接受偵訊當時，無動機編撰故事陷害何玉如或徐銘祥。」 等語（見原審卷㈡第91頁），於原審審理時供稱：「伊與被 告何玉如間無不滿或爭執。」等語（見原審卷㈢第26頁背面 ），足認證人曾文玲與被告何玉如並無怨隙，故而證人曾文 玲之上開由其駕駛汽車搭載被告何玉如前往交易地點，被告 何玉如交付第一級毒品海洛因予證人詹思榆，證人詹思榆交 付現金予被告何玉如乙情等語之證述，應無刻意捏造，以羅 織誣陷被告何玉如，致使自陷於偽證罪責之必要。職此，證 人即被告曾文玲此部分之證述應非虛偽，而可採信。 ③證人詹思榆於原審審理時證稱：「拿手錶及玉都是當面講， 主要都是拿海洛因。伊要跟徐銘祥拿錶和玉，但都還沒拿給 伊。徐銘祥說要叫被告曾文玲拿玉給伊，但沒有拿給伊。」 等語（見原審卷㈡第304 、309 頁），堪認證人詹思榆未曾