台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第二○四號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十四日臺灣臺北地
方法院八十四年度訴字第四四○○號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰貳拾陸萬伍仟零肆拾肆元，及自八十四年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決於上訴人以新台幣壹佰肆拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣肆佰貳拾陸萬伍仟零肆拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張其等為祭祀公業鄭乾元下傳景一支（另一支為傳恩）之派下員， 業有台灣台北地方法院八二年度訴字第二八四八號判決、本院八三年度上字第二 八○號判決及確定證明書、台北市南港區公所八三年十一月十七日函發給之祭祀 公業鄭乾元派下員名冊可憑，而台北市政府徵收該祭祀公業所有坐落台北市○○ 區○○段一小段一○五之一地號土地，於八十一年五月二十六日發放徵收補償費 新台幣（以下同）三億七千四百六十五萬四千八百八十二元予祭祀公業鄭乾元， 而祭祀公業鄭乾元係依「房份」作為分配財產之依據，有規約書為證，且該規約 書為被上訴人於台北地方法院八六年度取字第二○一八號案件中所引用，顯見被 上訴人亦同意之。而該規約書約定「係依傳恩派下之持分一四○分之三十八並分 （十二柱房），傳景派下之持分一四○之一○二並分（七柱房）」，係指依祭祀 公業鄭乾元派下二房（傳恩及傳景）依比例分配，之後再依房份（十二柱房及七 柱房）分。而依上訴人派下權比例，應分得四百廿六萬五千零四十四元，而被 上訴人及證人鄭國周、鄭英烈等人所提資料，依「丁數」分配公業財產者，係「 祭祀公業鄭傳景」，非「祭祀公業鄭乾元」，二者非同一主體，各有財產，組織 成員亦不相同。且縱認祭祀公業鄭乾元有以丁數分配財產之慣例，亦因違反公序 良俗而屬無效。另祭祀公業鄭乾元並無交由祭祀公業鄭傳景代為發放之慣例存在 ，且祭祀公業鄭乾元補償費之分配，本件係第一次何來慣例？被上訴人諉稱祭祀 公業鄭乾元所得之徵收款項均依習慣交由「祭祀公業鄭傳景」發放，且已免除給 付之義務云云並非實在，故本件債之關係仍應存在於「傳景」子孫，與「祭祀公 業鄭乾元」之間，故被上訴人所稱已將徵收款交付予祭祀公業鄭傳景，並由其「 發放」於傳景派下子孫，未生清償之效果，況分配款中曾保留三千零十四萬二千 八百四十三元，迄至八十八年五月二十五日時，仍有四百七十七萬四千一百三十 二元，亦可支付上訴人之分配款。被上訴人鄭顯成為鄭乾元祭祀公業之管理人， 竟故意漏列其等為派下員，未能領得分配款致受有損害，爰依侵權行為及違反規
約（債務不履行）之法律關係，請求給付分配款四百二十六萬五千零四十四元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。（本院前審駁回上訴人對鄭萬 福、鄭春風、鄭雨順三人之請求，並據最高法院駁回上訴已告確定）。並聲明㈠ 原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣四，二六 五，○四四元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之 利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以㈠祭祀公業並非法人，亦非非法人團體，故公業本身並無侵權行為 能力，公業管理人不能代表公業為侵權行為，是公業管理人於執行職務時縱有侵 權行為產生，仍應由管理人自負其責，與公業無涉，公業亦不與之負連帶損害賠 償責任，㈡祭祀公業鄭乾元係由鄭傳恩、鄭傳景依次按一百四十分之三十八、一 百四十分之一百零二之比例出資設立，系爭補償費係依上開比例分配予該二大房 派下，鄭傳景子孫另設立祭祀公業鄭傳景，鄭顯成已將傳景派下應分得之款項交 由祭祀公業鄭傳景發放，上訴人為傳景之子孫，應向該祭祀公業鄭傳景請求。㈢ 公業自成立迄今已百餘年，派下子孫歷經多年之繁衍，散居各地，非管理人所能 知悉，因此公業均係依沿襲已久之習慣按入丁人數加以分配，即派下子孫須主動 持戶籍謄本至公業處申報入丁手續，並完成繳交白米六十斤或等值之時價義務， 經公業審查後，始有享受公業財產分配之權利。惟上訴人迄未至公業完成入丁手 續，管理人無從知悉，自無故意漏上訴人為派下子孫之情事，其未曾入丁，則依 公業之習慣，上訴人等三人自無享受公業財產分配之權利。㈣祭祀公業鄭乾元歷 來均係將應分派予傳景派下子孫之財產直接交予祭祀公業鄭傳景處理分配，此由 祭祀公業鄭乾元七十五、七十六、七十八年度收支結算表與祭祀公業鄭傳景同年 之收支結算表相互對照，可知有將租金、分配款交予祭祀公業鄭傳景，確有此慣 例之存在。㈤祭祀公業之收益分配，應依公業之規約、慣例（事實上之習慣）或 派下之決議定其分配之方法，並非絕對以「房份」作為分配之依據。上訴人所依 據之規約係案外人鄭宗欽於民國七十五年間擅自製作，並於規約書第七條自行訂 定：「本公業處分財產及一切收支之分配權利與義務．．傳景派下之持分壹佰肆 拾分之壹佰零貳分並分（柒柱房），但必須各柱房派下員全員會議出席，派下員 參分之貳決議．．」等語，然上開規約書並未經全體派下員同意，且於七十五年 十二月十四日開「祭祀公業鄭乾元（傳景持分一四０分之一０二）派下員第一次 會員大會」決議時，亦不同意依此規約書之規定分配，有確定判決書兩份可證（ 參見本院七十七年度上易字第五九八號判決），上訴人依該無效之規約請求被上 訴人公業依房份給付徵收款，亦無理由享受派下權利，退萬步言，若依房份計算 ，亦僅得請求二十八萬四千三百三十七元等語資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、經查上訴人主張上訴人之被繼承人鄭乞係祭祀公業鄭乾元之派下員，而依該祭祀 公業之規約書之記載，凡直系血親卑親屬之男性冠鄭姓者，均具有派下員之資格 ，而上訴人乙○○、甲○○為鄭乞之子，上訴人丙○○為鄭乞之孫，均為男性， 自為祭祀公業鄭乾元之派下員事實，業據其等提出原審八十二年度訴字第二八四 八號民事判決、本院八十三年度上字第二八０號民事判決，及確定證明書（見原 審卷第九至十及十九頁）為證，且為被上訴人所不爭執，故上訴人為祭祀公業鄭
乾元之派下員已堪認定。
四、上訴人主張台北市政府為興建捷運系統，徵收祭祀公業鄭乾元所有坐落台北市○ ○區○○段一小段一○五之一地號土地，於八十一年五月二十六日發放徵收補償 費三億七千四百六十五萬四千八百八十二元予祭祀公業鄭乾元收受之事實，亦據 上訴人提出徵收補償地價清冊及支票為證（見原審卷第八頁），復為被上訴人所 不爭執，自堪信此部分主張為真實。
五、上訴人主張祭祀公業鄭乾元係依「房份」作為分配財產之依據，有規約書為證， 規約書約定「係依傳恩派下之持分一四○分之三十八並分（十二柱房），傳景派 下之持分一四○之一○二並分（七柱房）」，係指依祭祀公業鄭乾元派下二房（ 傳恩及傳景）依比例分配，之後再依房份（十二柱房及七柱房）分。而依上訴人 派下權比例，應分得四百廿六萬五千零四十四元等，而被上訴人否認上訴人未依 規定入丁，致祭祀公業不知其為派下員，並無侵權行為之故意，且前開補償費係 由祭祀公業鄭乾元收領後，依規約按一百四十分之三十八及一百四十分之一０二 分配予傳景派下及傳恩派下，並非直接發放予祭祀公業鄭乾元各派下子孫受領。 再由傳景派下及傳恩派下另按入丁數分配予派下子孫受領。上訴人應向祭祀公業 鄭傳景請求云云。經查：
㈠被上訴人雖稱依規約按一百四十分之三十八及一百四十分之一０二將徵收款遵照 「慣例」交由祭祀公業鄭傳景，再分配予傳景派下及傳恩派下，並非直接發放予 祭祀公業鄭乾元各派下子孫受領，惟上訴人否認有此慣例，而上訴人係舉六十六 年至六十八年鄭傳景公族親會之決算書、七十五年、七十六年、七十八年收支結 算表為證（見本院卷一第九十二頁、卷二第十七頁背面），惟查被上訴人同時所 提六十三、六十四年之決算書，皆係表明「鄭傳景公族親會」並非祭祀公業鄭傳 景，而其後署名頭銜「理事主席」或「會長」，而非「管理人」，故此應為傳景 派下之收支結算表，況祭祀公業鄭傳景於六十三年成立時僅派下員鄭顯成、鄭興 旺二人，其餘均拋棄派下會員繼承權，有台北市政府民政局六十三年三月（日期 不詳）北市民三字第三七八四號函可按（見本院卷一第二七四頁、二七八頁背面 ），而六十三年之會員大會出席者有鄭朝本等十六人參加（見原審卷第五十三頁 ），而六十四年決算書尚有他人常務監事鄭欽鳳（見原審卷第六十二頁），故六 十三年、六十四年間之決算書確係傳景派下之決算書，被上訴人認係祭祀公業鄭 傳景所為，尚非可採，上訴人主張係傳景派下決算書，應屬可採。又六十五年時 決算書雖加上「祭祀公業」四字，然被上訴人始終未能舉證「祭祀公業鄭傳景」 六十三年、六十四年之決算書，而其於原審舉證亦係稱「鄭傳景公族親會」六十 三年至七十九年決算書十九份（見原審卷第五十二頁），其未能舉證六十六年至 六十八年之決算「私文書」確為祭祀公業鄭傳景所有，自不能以其後冠上「祭祀 公業」，遽認其為祭祀公業鄭傳景之決算書，而參酌被上訴人於原審所舉十九份 決算書之一貫性及六十三年、六十四年之決算書均係傳景派下之決算書，足見全 部十九份之結算書均應認係傳景派下之決算書，而決算書上所載收入丁款，應認 係祭祀公業鄭乾元逕發放予傳景派下。
㈡上訴人又舉祭祀公業鄭乾元七十五年、七十六年、七十八年收支結算表為證（見 本院卷一第二九七頁以下），祭祀公業鄭乾元於七十五年度之暫付款一、０二０
、０００元係交予祭祀公業鄭傳景，七十六年度之分配款支出傳景 102/140分配 七十六年度租金一二、八六一、四二九元（此為傳恩派下租金金額，故應為00 00000元之誤，見本院卷第二九八頁）及七十七年租金一一、六０二、七三 四元，亦係交予祭祀公業鄭傳景列為租金收入，另七十八年應支付傳景公102/14 0七十九年土地租金 一一、六０二、七三四元，亦同係交予祭祀公業鄭傳景列為 租金收入，可證祭祀公業鄭乾元歷來確係有將財產交付予祭祀公業鄭傳景處理之 慣例。惟查祭祀公業鄭傳景七十五年之收支表雖有0000000元之記載，（ 見原審卷第七十四頁、本院卷一第二九七頁），惟七十六年之收支表則無000 0000元之記載，而七十七年之收支表雖有租金一、一六七、七二四元之記載 （見原審卷第七十六頁、本院卷一第二九八頁），僅得知祭祀公業鄭乾元有時將 款項交由祭祀公業鄭傳景發放處理。
㈢被上訴人雖又舉祭祀公業鄭乾元之銀行帳戶自七十六年起為台灣土地銀行第00 0000000000號帳戶（證二），另祭祀公業鄭傳景之銀行帳戶自七十六 年九月起至七十九年三月止，係台灣土地銀行第000000000000號帳 戶，自七十九年四月以後則為台灣土地銀行第000000000000號帳戶 （證三），核對上開兩公業之帳戶資料，可以發現被上訴人公業曾分別於①七十 六年十二月二十一日支出三、九００、０００元，其中二、八四一、四二九元（ 按一０二比三十八出資之比例）係匯入祭祀公業鄭傳景之帳戶內②七十七年六月 十四日支出一三、二三八、八五五元，其中八、０一四、八七七元（按一０二比 三十八出資之比例）係匯入祭祀公業鄭傳景之帳戶內③七十八年七月二十六日支 出七、九八二、八０六元，全部匯入祭祀公業鄭傳景之帳戶內④七十九年九月十 八日支出七、二八五、七一四元，全部匯入祭祀公業鄭傳景之帳戶內⑤八十一年 五月二十六日之土地徵收款收入三七四、六五四、八八二，依一０二比三十八之 出資比例將傳景派下應分配之部分二七二、九六二、八四三元匯入祭祀公業鄭傳 景之帳戶內。惟查此僅係祭祀公業鄭乾元均係將應分配予傳景派下子孫之款項直 接匯入祭祀公業鄭傳景之帳戶內，而委由「祭祀公業鄭傳景」代為發放而已，已 如前述，尚難認係依慣例由「祭祀公業鄭傳景」清償而免責，自難為被上訴人有 利之認定。況依祭祀公業鄭乾元八十七年一月四日派下員大會紀錄，亦明載領回 之提存款．．除保留新台幣二千萬元作為基金外，餘款依一四○分之三十八、一 ○二之比例分配，傳景公部分再保留一千五百萬元作為祭祖基金，餘款直接撥入 傳景公九人代表帳號並同時撥入派下員指定之帳號內，有會議紀錄影本在卷可按 。（見本院卷一第一八七頁），尚難認有慣例逕撥入由祭祀公業鄭傳景而為發放 清償，且如係由祭祀公業鄭傳景發放，應直接撥入「祭祀公業鄭傳景」即可，惟 其卻決議撥入「九人代表帳號」，而此九人代表不包括「祭祀公業鄭傳景」之管 理人鄭慶堂（同上卷第一八七頁背面、第一八八頁），而本件之分配款於八十一 年五月二十六日自「祭祀公業鄭乾元」撥出後，又非直接撥入「祭祀公業鄭傳景 」，而係先撥入會計鄭國周帳戶，此為被上訴人所不否認（見本院卷一第二五一 頁），八十一年五月三十日才入「祭祀公業鄭傳景」帳戶（見本院卷一第二○八 頁、二四六頁），亦難認係有慣例將款項逕行撥入「祭祀公業鄭傳景」帳戶，並 由其發放即生祭祀公業鄭乾元清償之效果。
㈣「祭祀公業鄭乾元」與「祭祀公業鄭傳景」並非同一主體，祭祀公業鄭乾元所屬 「傳景派下」，亦與「祭祀公業鄭傳景」派下員不同，此為兩造所不爭執（見本 院卷一第二五一頁、二六一頁）。而本件債之關係應存在於「傳景派下子孫」與 「祭祀公業鄭乾元」之間，被上訴人並未舉證證明已與傳景派下有意思合致，同 意由「祭祀公業鄭乾元」撥款予「祭祀公業鄭傳景」，而由傳景派下逕向祭祀公 業鄭傳景領款，即「免除」或「消滅」祭祀公業鄭乾元之清償義務，而「祭祀公 業鄭傳景」派下員與傳景派下既不相同，則祭祀公業鄭乾元將款項交予祭祀公業 鄭傳景，至多僅能認係因派下員或有相同，遂圖方便委由公業代發放處理而已， 被上訴人復未能舉證交款予「祭祀公業鄭傳景」係本於何法律關係而可生清償之 效果，自不能因交款項委由「祭祀公業鄭傳景」即生清償之效果。被上訴人對上 訴人尚未履行清償債務之義務，自應負清償之責。證人鄭振閎雖證稱向由祭祀公 業鄭傳景發錢等語（見本院一卷第一四一頁），惟查其證言亦僅得證實祭祀公業 鄭乾元將錢交由祭祀公業鄭傳景代為發放而已。並未證明「祭祀公業鄭乾元」與 傳景派下有意思合致，由「祭祀公業鄭乾元」撥款予「祭祀公業鄭傳景」，而由 傳景派下逕向祭祀公業鄭傳景領款，即免除祭祀公業鄭乾元之清償義務。尚難為 被上訴人有利之認定。
㈤上訴人主張分配款中曾保留三千零十四萬二千八百四十三元，迄至八十八年五月 二十五日時仍有四百七十七萬四千一百三十二元，仍足可支付上訴人之分配款等 語。經查被上訴人於八十八年五月二十五日時，祭祀公業鄭傳景仍有上開款項， 有祭祀公業鄭傳景聯邦商銀活期存款存摺影本可證（見本院卷一第三二八頁）， 而上訴人依確定判決取得身分為八十三年六月二十七日（見本院卷一第二九一頁 ），此為被上訴人所自承，則上訴人已有派下員身分，為祭祀公業鄭乾元所明知 ，其自可命祭祀公業鄭傳景給付（或有爭執而提存）款項，或將該款取回再轉交 予上訴人以為清償。被上訴人雖稱未發放之四百多萬元係保留作為祭祀公業鄭傳 景之各項經常性支出，目前公業僅剩餘財產二十八萬四千一百元（見本院卷一第 三二四頁背面），惟查該款既屬於傳景派下，非屬祭祀公業鄭傳景所有，何能將 該保留款作為祭祀公業鄭傳景之各項經常性支出？故被上訴人所稱亦不得為免給 義務之理由。
六、被上訴人依規約既尚未將上訴人派下員所應得之分配款交付上訴人，上訴人之請 求清償自屬有理。惟被上訴人認應依丁數五丁給付（見本院卷一第九十六頁）， 上訴人則認依房份給付，茲分述如下：
㈠被上訴人認六十三年十二月二十二日、八十六年六月一日已有會議決議，認應依 丁數發放云云（見本院卷二第二十一頁背面，卷一第九十六頁），惟查上開會議 均係「祭祀公業鄭傳景」紀錄（見原審卷第一六六頁、第二五五頁背面），並非 傳景派下之決議，而被上訴人並未舉證「祭祀公業鄭乾元」係依丁數發放（見本 院卷一第一０八頁，卷二第二十一頁背面），自難逕認係依丁數發放。證人鄭振 閎雖證稱按丁數領款云云（見本院卷一第一四二頁），惟查「祭祀公業鄭傳景」 雖依決議按丁數發放款項，惟此非「傳景派下」之決議自難拘束傳景派下，故證 人所言自難為被上訴人有利之認定。
㈡祭祀公業鄭乾元規約書第七條約定「係依傳恩派下之持分一四○分之三十八並分
（十二柱房），傳景派下之持分一四○之一○二並分（七柱房）」（見本院卷一 第六十八頁），係指依祭祀公業鄭乾元派下二房（傳恩及傳景）依比例分配，之 後再依房份（十二柱房及七柱房）分。該規約書為被上訴人於台北地方法院八六 年度取字第二○一八號案件中所引用，顯見被上訴人亦同意之（見本院卷一第九 十一頁）。證人鄭振閎雖證稱祭祀公業鄭乾元並無規約（見本院卷一第一四０頁 ），顯與事實不符，尚無可採。而該規約書第七條之依房份分配財產與台灣民間 習慣調查報告中按房份分配於各派下者（見原審卷第一二七頁）相符。故上訴人 請求依房份計算尚無不合。
㈢查鄭傳景派下有允靈、允道繼承，而允靈有三男即煌猛、煌省、煌院、允道下有 子煌棟，惟傳景派下係逕由來台之煌猛、煌省、煌院、煌棟四房繼承，有繼承系 統表可按（見原審卷第三十一頁，即將徵收款依比例計算後，上訴人之先祖煌省 應分得四分之一），此亦有八十七年一月四日祭祀公業鄭乾元派下員大會記錄有 按（見本院卷一第一一五頁），故被上訴人主張徵收款應先就允靈、允道部分一 分為二，再由煌省（上訴人之先祖）繼承三分之一（煌猛、煌省、煌院，即徵收 款依比例計算後，上訴人之先祖煌省應分得六分之一）而為計算云云，應無可採 。故應就徵收款分配款000000000元依傳景一百四十分之一０二比例為 000000000元，逕分成煌猛、煌省、煌院、煌棟四分，即000000 00元，煌省有長男「觀謀」、三男「觀許」（故00000000元除以二為 00000000元），觀謀有次男「先京」及四男「先城」（其餘已歿，無子 嗣，故00000000元除以二為00000000元），先京有長男「鄭好 」、三男「益」（故00000000除以二為0000000元），益有長男 「浸潤」、及次男「鄭御前」，惟卸前一支至孫子「鄭連發」，依繼承系統表為 絕嗣，而祭祀公業於另案八十九年度重訴字第一一七四號答辯狀亦表明上訴人對 「御前」「連發」二人丁數有爭議，見本院卷一第一一七頁、一一九頁），故上 訴人主張應屬可採。故「浸潤」繼承其父「益」之0000000元，而浸潤僅 餘次男「和尚」（其餘均絕嗣，有繼承系統表可按)，而被上訴人對之雖有爭執， 認在此尚有五人繼承，故應除以五分（見本院卷一第九十九頁），惟未見其舉證 ，所稱自無可採，故鄭和尚所繼承者自為0000000元，而和尚有長男「肴 」，肴繼承者自仍為0000000元、肴有長子「天送」及養子「鄭乞」（次 男鄭盈子幼卒），則鄭乞繼承二分之一為0000000元，上訴人為鄭乞之繼 承人所繼承者為0000000元。故其等請求上開金額為有理由。七、綜上所述，上訴人本於規約之債務不履行法律關係，請求上訴人給付四百二十六 萬五千零四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十二月十日至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔 保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請分別 為附條件之准、免假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻防方法，與判決結果不生影響，毋庸一一審 酌。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四 百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻 法 官 吳 光 釗 法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。