臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2069號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖家慶
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
袁啟恩律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院105年度
審易字第735號，中華民國105年7月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署104年度調偵字第584號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖家慶犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖家慶在寶剛生命規劃有限公司（設於臺北市○○區○○○ 路○段000號，下稱寶剛公司）任職，得知謝志遠在福田妙 國生命紀念館擁有30個塔位使用權，為圖個人資金周轉順遂 ，竟意圖為自己不法之所有，於民國102年12月19日前某日 ，在寶剛公司內鼓吹遊說，誑稱：可以代為出售，但應先確 認權利及收取服務費，致謝志遠陷於錯誤，乃於102年12月 19日16時30分許，在其臺北市北投區自強街住處樓下，交付 新臺幣（下同）35,000元及塔位權狀予廖家慶；廖家慶見其 已受騙，接續誑稱：塔位出售前，須先選定位置，每個塔位 應繳30,000元管理費，先行繳納、較易出售，因謝志遠表示 管理費高達900,000元，無力負擔全部，廖家慶為達詐騙目 的，又誑稱：可先代墊600,000元，待塔位出售，再無息返 還，謝志遠遂在103年1月24日15時許，在其住處樓下，再交 付300,000元予廖家慶（合計詐得335,000元，嗣在原審及本 院審理中，各返還60,000及275,000元）。嗣因廖家慶久未 回復售出訊息，謝志遠於103年7月20日前往福田妙國生命紀 念館查詢塔位選定結果，得悉廖家慶根本沒有辦理選位及繳 付管理費，始知受騙。
二、案經謝志遠訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證
據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列所 引之供述及非供述證據，上訴人即檢察官、上訴人即被告廖 家慶（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷 第33頁反面至34頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並 無不當，且認為適當，依上揭規定，自得作為證據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭被告以代售塔位向告訴人謝志遠（下稱告訴人）誑騙詐 取335,000元之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自 白不諱，核與證人即告訴人指述被告向其詐騙收取服務費、 塔位管理費；及證人廖祐新指證其陪同告訴人查證時，才知 沒有被告所稱選定塔位及繳交管理費之事等情相符，復有告 訴人之塔位權狀附卷可佐，堪信被告之上開自白與事實相符 。本案事證已臻明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪之理由：
㈠被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪於103年6月18 日修正公布、同年月20日生效施行，已提高其罰金刑，經比 較結果，應以修正前之規定，較有利於被告。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，其 使告訴人分次交付現金，對同一被害人而言，係以一詐術行 為，多次密接收受款項而侵害同一人之財產法益，屬接續犯 之單純一罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，關於犯罪所得部分 ，法院本應完整諭知沒收之法律效果及其替代手段，俾檢察 官於執行時，得依實際情況妥適執行，乃原判決逕認因屬現 金，且未實際扣押，而僅諭知追徵之替代手段，非但不符法 律規定，亦不當剝奪檢察官執行之固有權限，實有未洽。且
被告於本院宣判前，業將原審判決時尚未返還之犯罪所得27 5,000元，全數返還告訴人，有匯款單在卷可稽（見本院卷 第43、54頁），原審未及審酌上情，而未納為量刑依據，尚 有未洽。檢察官上訴指摘原判決未慮及被告無還款誠意，犯 後態度不佳，量刑過輕云云，雖為無理由，惟被告上訴指摘 原判決量刑過重，則非無據。是原判決既有上開違誤之處， 即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正途 取財，竟以代售塔位詐騙，所獲者乃不法暴利，且破壞人際 互信基礎，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、所生損害、 坦承犯行及返還全部犯罪所得之犯後態度等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布， 並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38 條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 、同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」。本案被告犯上開詐欺罪所得之 335,000元，均返還告訴人，已如前述，依刑法第38條之1第 5項，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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