臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1714號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張耀文
選任辯護人 莊秉澍律師
林 凱律師
上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104年度
審易字第2571號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13554號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
張耀文緩刑貳年，並向被害人甘秉玄支付新臺幣貳拾伍萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、張耀文與甘秉玄係於民國96年間認識之朋友，自102年7月某 日起至104年5月13日止受僱於甘秉玄所經營之鑫業商行（址 設臺北市○○區○○路000巷0號4樓，營業地址為桃園市○ ○區○○○路○段000號），鑫業商行對外銷售之收藏玩具 商品所存放之倉庫由其管理，並負責客服、對帳、寄送貨品 、處理客戶退貨、退款事宜，詎張耀文竟意圖為自己不法之 所有，基於業務侵占之單一犯意，於任職期間之103年7月間 起利用寄送貨品及處理客戶退貨之機會，接續侵占甘秉玄即 鑫業商行所有之收藏類玩具商品共1024件（價值約新臺幣〈 下同〉200萬元）。於104年5月初甘秉玄發現鑫業商行之商 品短缺，於同年月13日鑫業商行營業處所召集全體員工、幹 部開會，經張耀文坦承上情因而查獲，張耀文當日亦被解職 ；嗣甘秉玄與張耀文因上開侵占鑫業商行商品所造成損害之 賠償始終未達成和解，甘秉玄乃報警處理，並經張耀文同意 後於104年6月8日上午10時36分許會同桃園市政府警察局中 壢分局普仁派出所警員至桃園市○○區○○街00號3樓301號 房張耀文之租屋處，查扣取回372件商品，及於同日下午1時 20分許至桃園市○○區○○街0巷0號張耀文住所，又查扣取 回652件商品。
二、案經鑫業商行之負責人甘秉玄提出告訴由桃園市政府警察局 中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被 告張耀文及其辯護人於本院準備程序及審理時，就證據能力 均表示沒有意見（105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷 第25頁正面，106年1月10日本院審判筆錄，本院卷第79頁正 反面），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之 瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨， 自均得為證據。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 （105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁正面至第 27頁正面，106年1月10日本院審判筆錄，本院卷第79頁反面 至第81頁反面），是堪認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，已據上訴人即被告張耀文供承在卷（104年6月9 日警詢筆錄，104年度偵字第13554號卷第6頁至第8頁，104 年6月9日偵查筆錄，同前偵查卷第49頁至第51頁，104年7月 13日偵查筆錄，同前偵查卷第61頁至第63頁，104年8月24日 偵查筆錄，同前偵查卷第70頁，105年2月24日原審準備程序 筆錄，原審卷第28頁反面、第29頁正面，105年3月30日原審 審判筆錄，原審卷第51頁反面，105年9月14日本院準備程序 筆錄，本院卷第24頁正面，106年1月10日本院審判筆錄，本 院卷第82頁反面），且據鑫業商行之負責人即告訴人甘秉玄 指述甚詳（104年6月8日警詢筆錄，同前偵查卷第9頁至第10 頁，104年7月13日偵查筆錄，同前偵查卷第60頁、第61頁， 105年9月14日本院準備程序筆錄，本院卷第27頁反面），並 有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市商業處函、 財政部臺北國稅局函、贓物認領保管單、搜索現場照片在卷 可稽（同前偵查卷第13頁至第24頁、第27頁、第31頁至41頁
）。
㈡起訴意旨認被告係於102年7月某日起至104年5月13日之任職 於鑫業商行期間內，利用寄送貨品及處理客戶退貨之機會， 接續侵占甘秉玄即鑫業商行所有之收藏類玩具商品共1024件 ，惟被告歷次均供稱其是自103年7月間起侵占鑫業商行之收 藏類玩具商品（104年6月9日警詢筆錄，同前偵查卷第8頁， 104年6月9日偵查筆錄，同前偵查卷第51頁，104年7月13日 偵查筆錄，同前偵查卷第63頁，105年9月14日本院準備程序 筆錄，本院卷第24頁正面），而告訴人亦指證稱被告係於10 3年間起侵占鑫業商行所有之收藏類玩具商品（104年7月13 日偵查筆錄，同前偵查卷第60頁），是被告供稱其係自103 年7月間起侵占鑫業商行所有之收藏類玩具商品，應堪採信 。
㈢起訴意旨雖認被告另侵占客戶退款305元，惟查系爭305元之 退款係從客戶退款盒內查獲一節，有查獲現場照片1張附卷 可稽（同前偵查卷第37頁）。苟被告知上開盒內留有現金， 而欲據為己有使用，豈會任其置放盒內而未取出？故被告主 觀對此是否另有主觀不法所有意圖，要非無疑，是被告辯稱 ：其承認有侵占鑫業商行之商品，不承認侵占客戶退款等語 （104年7月13日偵查筆錄，同前偵查卷第61頁、第62頁）， 尚非全然無據。依罪疑唯輕原則，尚難逕認被告有侵占上開 退款。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應 依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 ，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照 )。被告自103年7月間某日起至104年5月12日止，基於一侵 占犯意，先後將其業務上所收取之收藏類玩具商品共1024件 ，以易持有為所有之意思，侵占入己，係在密切接近之時間 實施，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，應論以 接續犯而為包括一罪。
四、上訴駁回之說明
㈠原審認被告業務侵占犯行明確，適用刑法第336條第2預、第 41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之利，竟利用 職務之便，侵占收藏類玩具商品共1024件（價值共約2百萬
元），所為實非足取，雖無前科，然迄原審辯論終結前尚未 與告訴人達成和解，暨其犯後於原審準備程序及審理時終坦 承犯行，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、 手段、本案所生危害輕重等一切情狀，從輕量處有期徒刑6 月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。 經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。 ㈡檢察官依告訴人請求上訴主張，被告與告訴人尚未達成和解 ，賠償鑫業商行因被告侵占該商行收藏類玩具商品所受損害 ，原審處被告有期徒刑6月，顯然過輕，請鈞院撤銷原判決 ，另為適當之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪 責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審 法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院 就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁 量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原審就其刑之裁量 ，已詳載審酌被告侵占收藏類玩具商品共1024件（價值共約 2百萬元）及迄原審辯論終結前尚未與告訴人達成和解等刑 法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其 刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重 之裁量權濫用，而且，被告與告訴人於106年1月4日達成和 解，被告並依約定於106年1月26日支付第一期款25萬元，此 有本院和解筆錄可稽（本院卷第84頁、第85頁），是檢察官 上訴並無理由。
㈢被告上訴請求宣告緩刑。按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者，其受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告， 法院認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩 刑，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷 可稽，經此偵審教訓應無再犯之虞，又被告與告訴人於本院 審理時已與告訴人達成和解，此有106月年1月4日本院和解 筆錄可稽（本院卷第75頁正反面），告訴人亦同意依刑法第 74條第1項第1款、第2項第3款給予被告附條件宣告緩刑（本 院卷第75頁正面），斟酌上開情狀，本院認本案對被告所為 刑之宣告，以暫不執行為適當，諭知緩刑二年，並依刑法第 74條第2項第3款之規定，命被告向被害人鑫業商行之負責人 甘秉玄支付新臺幣25萬元，給付方式如附表所示，以啟自新 ，並觀後效。如被告未於緩刑期內按期支付，經認違反上開
所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另上開命被告支付被 害人鑫業商行之負責人甘秉玄新臺幣25萬元，依刑法第74條 第4項之規定，得為民事強制執行名義。
㈣沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法 第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日 施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取 得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行 違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵」。查，被告侵占鑫業商行所有之收藏玩具商品1024 件已於104年6月8日全部交由鑫業商行負責人甘秉玄領回， 此有贓物認領保管單可稽（同前偵查卷第30頁），依修正刑 法第38條之1第5項，不予告沒收、追徵，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條第2 項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
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│支付金額 │給付方式 │
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│新臺幣貳拾伍萬元│於106年3月3日給付新臺幣（下同）貳拾伍萬 │
│。 │元予甘秉玄，給付方式：匯至兆豐銀行中壢分│
│ │行甘秉玄帳戶（帳號詳和解筆錄記載）。 │
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