臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1606號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游畯淵
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105 年
度易字第531 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度少連偵字第100 號、104
年度偵緝字第489 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游畯淵犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收之諭知。附表一編號1 、5 、6 所示之刑，應執行有期徒刑壹年；編號2 至4 、7 至10所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、游畯淵原係址設臺北市○○○路0 段000 號9 樓「國華徵信 社有限公司（下稱國華徵信社）」之業務員，與丁○○（未 據起訴）原為配偶關係。緣丙○○於民國103 年3 月15日22 時許，至國華徵信社委託尋找其前女友「林恩羽」，由游畯 淵承辦。詎游畯淵明知0000000000門號乃丁○○所有並持用 ，而非「林恩羽」之聯絡電話，竟與丁○○共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，推由游畯淵於同年7 月18日某時 許，向丙○○佯稱：「林恩羽」之聯絡電話為0000000000號 云云，並利用LINE通訊軟體（下稱LINE）以該門號（暱稱為 「林恩羽公務」）與丙○○（暱稱為「愛維爾」）聯繫，而 分別為下列行為：
㈠於103 年8 月19日9 時9 分前不久之某時許，以LINE傳送訊 息予丙○○，略佯稱：因拓展業務急需資金云云，致丙○○ 陷於錯誤，於附表二編號1 至7 所示時間，先後匯款合計新 臺幣（下同）35萬元至不知情之杜文心（游畯淵之前女友， 所涉詐欺罪嫌業經臺灣新北地方法院檢察署〈下稱新北地檢 署〉新北地檢署104 年度少連偵字第100 號、104 年度偵緝 字第2577號不起訴處分確定）之華南商業銀行基隆分行帳號 000000000000號帳戶（下稱系爭杜文心帳戶）。其後即由乙 ○○一人（附表二編號1 ），或丁○○一人（附表二編號4 至6 ），或二人共同（附表二編號2 、3 ），或利用某不知 情之成年男子（附表二編號7 ），接續持該帳戶提款卡提領 後交予游畯淵。
㈡於103 年9 月5 日前不久之某時許，另以LINE傳送訊息予丙 ○○，略佯稱：急需借款云云，致丙○○陷於錯誤，於附表
二編號8 所示時間，匯款3 萬元至系爭杜文心帳戶。其後即 由丁○○持該帳戶提款卡提領後交予游畯淵。
㈢於103 年9 月15日至20日期間，另以LINE傳送訊息予丙○○ ，略佯稱：有合夥股東要退股，需支付退股金云云，致丙○ ○陷於錯誤，於附表二編號9 所示時間，匯款82,000元至系 爭杜文心帳戶。其後即由丁○○持該帳戶提款卡提領後交予 游畯淵。
㈣於103 年10月7 日，另以LINE傳送訊息予丙○○，略佯稱： 有客戶欲購買卡西歐牌TR-35 型數位相機，請代購後寄送至 臺北市○○區○○○路0 段00巷00號5 樓（按丁○○當時亦 住該址），收件人為不知情之蔡佳諭（所涉詐欺罪嫌業經新 北地檢署104 年度少連偵字第100 號、104 年度偵緝字第25 77號不起訴處分確定）云云，致丙○○陷於錯誤，以其信用 卡上網購買定價30,900元之相機後寄至上址，並由丁○○收 取之。
㈤於103 年10月10日至21日期間，另以LINE傳送訊息予丙○○ ，略佯稱：搬家需要用錢，且投資尚需8 萬元資金云云，致 丙○○陷於錯誤，於附表二編號10至13所示時間，先後匯款 合計14萬元至系爭杜文心帳戶。其後即由游畯淵一人（附表 二編號13），或丁○○一人（附表二編號10），或二人共同 （附表二編號11、12），接續持該帳戶提款卡提領後交予乙 ○○。
㈥於103 年10月23日，另以LINE傳送訊息予丙○○，略佯稱： 投資尚需10萬元資金云云，致丙○○陷於錯誤，於附表二編 號14所示時間，匯款10萬元至系爭杜文心帳戶，其後即由乙 ○○持該帳戶提款卡提領之。
㈦於103 年10月29日，以LINE傳送訊息予丙○○，略佯稱：尚 欠6 萬元支付貨款云云，致丙○○陷於錯誤，於附表二編號 15至16所示時間，先後匯款合計6 萬元至系爭杜文心帳戶， 其後即由游畯淵接續持該帳戶提款卡提領之。
㈧於103 年11月13日，以LINE傳送訊息予丙○○，略佯稱：搬 家需要用錢，家裡急用云云，致丙○○陷於錯誤，於附表二 編號17至18所示時間，先後匯款合計45,000元至系爭杜文心 帳戶，其後即由游畯淵接續持該帳戶提款卡提領之。二、游畯淵另意圖為自己不法之所有，於103 年11月22日，以LI NE傳送訊息予丙○○，略佯稱：有客戶欲購買卡西歐牌TR-5 0 型數位相機，請代購後將相機寄送至臺北市○○區○○街 00巷0 號，收件人為不知情之少年鄭○怜（87年5 月生，人 別資料詳卷，所涉詐欺非行業經臺灣臺北地方法院裁定不付 審理確定）云云，致丙○○陷於錯誤，以其信用卡上網購買
定價30,900元之相機後寄至上址，並由游畯淵收取之。三、游畯淵明知自稱「康莞琦（人別資料不詳）」之成年女子所 持IPHONE 5行動電話1 具（IMEI碼：000000000000000 ，下 稱系爭手機），係甲○○於102 年8 月4 日凌晨3 時30分前 之某時許，在臺北市○○區○○路00號9 樓之MYST夜店內遺 失後，遭「康莞琦」於同日某時許拾得後侵占入己之贓物， 竟基於收受贓物之犯意，於同年月9 日某時許，在不詳地點 ，自「康莞琦」處收受之，復於收受後發現該手機內有甲○ ○之兄許詩聖所傳送、內容略為「如有人拾得該手機並歸還 ，願給予報酬1 萬元」之簡訊，而於同日11時38分許以不知 情之鍾啟鎮（所涉侵占遺失物罪嫌業經新北地檢署103 年度 偵字第6155號不起訴處分確定）所申辦之0000000000門號行 動電話發送簡訊予甲○○以詢問給付報酬事宜，然因兩人就 報酬金額無法獲致共識，游畯淵遂將系爭手機攜至臺北市中 山區０００路0 段00巷與０００路口之某通訊行，以12,000 元之價格出售後，扣除自身報酬2,000 元，餘款交予「康莞 琦」。
四、案經丙○○訴由基隆市警察局第二分局報請新北地檢署檢察 官，暨甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局（原判決事實 三有關「松山分局、中和第二分局」之記載，顯屬誤植，爰 予更正）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長令轉新北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料
愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告 游畯淵於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第43 至45頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見 本院卷第83至84頁、第123 至131 頁），本院審酌該等證據 作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證 據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實一部分
⒈上揭事實一㈠至㈢、㈤至㈧部分，業據告訴人丙○○於警 詢及偵查中證述（見104 年度少連偵字第100 號卷〈下稱 少連偵字卷〉一第41至42頁、第44至46頁，少連偵字卷二 第75頁）明確，核與證人杜文心於警詢及偵查中之證述（ 見少連偵字卷一第23至29頁、第193 頁）相符，並有國華 徵信社委託契約書（見少連偵字卷一第78至79頁）、國泰 世華銀行二重分行、臺北富邦銀行萬隆分行存摺封面及內 頁影本、華南銀行活期性存款存款憑條、華南商業銀行總 行104 年1 月26日營清字第0000000000號函及所附之系爭 杜文心帳戶之申辦人資料及交易明細（同前卷第51至59頁 、第130 至138 頁）、103 年9 月12日起至同年12月3 日 LINE對話紀錄（同前卷第82至126 頁，各次相關之對話內 容詳參附表二）、ATM 監視器畫面翻拍照片（同前卷第13 9 至156 頁）附卷可稽，而被告於偵查及原審中亦均坦承 有上揭詐欺犯行（見少連偵字卷二第11至12頁，原審卷第 110 頁反面、第116 頁），堪認屬實。又附表二編號9 之 匯款金額為82,000元乙節，有華南銀行活期性存款存款憑 條及系爭杜文心帳戶之交易明細附卷（見少連偵字卷一第 58頁、第134 頁）可稽，起訴書附表編號8 記載為8 萬元 ，顯屬誤植，並經原審公訴檢察官當庭更正（見原審卷第 110 頁反面）；另附表二編號6 之匯款時間為14時40分， 有系爭杜文心帳戶之交易明細附卷（見少連偵字卷一第13 5 頁）可稽，起訴書附表編號誤載為「下午3 時10分」， 亦有未洽，附此敘明。
⒉上揭事實一㈣部分，業據告訴人丙○○於警詢中證述（見 少連偵字卷一第42頁、第45頁）明確，核與證人丁○○於 偵查中稱：伊有收到一台TR相機，是游畯淵買來送伊，後 來伊在伊臉書上將之賣掉，賣約23,000元等語（見本院卷 第112 頁），及證人蔡佳諭於偵查中證稱：丁○○拆包裹 時，伊有在場，她一拿到包裹就知道是要給她的相機，並 知道這是卡西歐的TR相機，說這是游畯淵要送伊的相機， 後來丁○○使用一段時間，因為沒有錢，便將相機賣掉等 語（見少連偵字卷二第95至96頁）相符，並有103 年10月 7 日LINE對話紀錄（見少連偵字卷一第101 至102 頁）及 丁○○之臉書網頁擷取畫面（同前卷第157 頁）附卷可稽 ，而被告於偵查中亦自承：伊有跟丁○○說要寄蔡佳諭的 名字，丁○○才直接拆包裹，並知道是伊送給她的包裹等 語（見本院卷第116 頁），堪認屬實。
⒊告訴人丙○○既係委託國華徵信社尋找「林恩羽」，並由 被告承辦，而非委託丁○○辦理，若非經由被告轉知，丁 ○○理應無從得悉委託內容，且被告於偵查中自承：伊有 向丙○○佯稱丁○○所持用之0000000000號為「林恩羽」 之聯絡電話等語（見少連偵字卷二第11頁），核與告訴人 丙○○於警詢時之證述（見少連偵字卷一第41頁反面）相 符，另杜文心乃被告之前女友，與丁○○素不相識乙節， 業據證人杜文心於警詢及偵查中證述（見少連偵字卷一第 24頁、第193 頁）明確，核與證人丁○○於偵查中之證述 （見本院卷第111 頁反面）相符，而被告於偵查中亦自承 ：系爭杜文心帳戶的存摺、印章及提款卡，是伊與杜文心 在99、100 年間交往時，她放在當時同居的住處內，後來 分手時沒有拿走等語（見少連偵字卷二第102 頁），可見 該帳戶存摺、印章及提款卡始終均在被告占有中，並由被 告將之作為詐騙取款帳戶使用。況依卷附ATM 監視器畫面 翻拍照片（見少連偵卷一第142 至145 頁、第139 頁〈下 方照片〉、第140 頁、第146 頁），可知被告確有於103 年8 月19、20、25日、10月21日、22日、24日及11月13日 參與領款行為，且其中103 年8 月20、25日及10月21日係 與丁○○共同領款，顯見兩人就上揭事實一犯行，自始即 有犯意聯絡及行為分擔無訛。
⒋按不起訴處分確定者，須有刑事訴訟法第260 條第1 、2 款情形，始得對於同一案件再行起訴。然該不起訴處分案 件所關之證據，對於另一案件之犯罪事實，究應賦予如何 評價，則屬法院自由判斷之範疇，並不受檢察官對於該不 起訴處分之證據上取捨之拘束。丁○○與被告共犯事實一
所示犯行，固經新北地檢署105 年度偵緝字第365 號不起 訴處分確定，惟依前揭說明，本院就其是否參與事實一所 示犯行，而與被告共同實施犯罪乙節之認定，並不受該案 認定之拘束，附此敘明。
㈡上揭事實二部分，業據被告於偵查、原審及本院中坦承不諱 （見少連偵字卷二第11頁反面，原審卷第110 頁反面、第11 6 頁，本院卷第42頁正反面、第116 頁、第130 頁正反面） ，核與告訴人丙○○及證人鄭Ｏ怜於警詢中之證述（丙○○ 部分見少連偵字卷一第42頁、第45頁；鄭Ｏ怜部分見少連偵 字卷一第32至36頁）相符，並有103 年11月22日LINE對話紀 錄（見少連偵字卷一第120 至121 頁）、鄭Ｏ怜之臉書網頁 擷取畫面（同前卷第158 頁）、網路購物訂單擷取畫面（同 前卷第182 頁）附卷可稽，堪信真實。至起訴書雖認此部分 係被告與丁○○共同犯之，惟此除據丁○○於偵查中堅決否 認（見本院卷第114 頁反面）外，被告及告訴人亦從未陳稱 丁○○有參與此次犯行，此外復無其他積極證據足證被告與 丁○○間就此次犯行有何犯意聯絡或行為分擔，是起訴書上 揭認定，容有未洽，附此敘明。
㈢上揭事實三部分，業據被告於偵查、原審及本院中坦承不諱 （見103 年度偵字第6155號卷〈下稱偵字第6155號卷〉第27 頁反面至第28頁，104 年度偵緝字第489 號卷〈下稱偵緝字 第489 號卷〉第22頁、第73頁，原審卷第110 頁反面、第11 6 頁，本院卷第42頁反面至第43頁、第130 頁反面），核與 告訴人甲○○於警詢中之證述（見102 年度偵字第21785 號 卷〈下稱偵字第21785 號卷〉第3 至4 頁，偵字第6155號卷 第35頁，偵緝字第489 號卷第62頁）、證人鍾啟鎮及丁○○ 於偵查中之證述（鍾啟鎮部分見偵字第21785 號卷第32頁； 丁○○部分見偵字第21785 號卷第37頁反面、偵緝字第489 號卷第35頁）相符，並有簡訊對話紀錄、0000000000門號之 通聯調閱查詢單及系爭手機之IMEI碼翻拍照片附卷（見偵字 第21785 號卷第5 至9 頁、第11頁）可稽，堪信真實。二、對被告辯解之論駁
被告雖略辯稱：㈠關於事實一㈠至㈢、㈤至㈧部分，是丁○ ○先對告訴人丙○○行騙，伊係事後知道後才配合為之。蓋 告訴人丙○○知道伊太太是丁○○，若係伊下手行騙，不會 蠢到用丁○○手機，且伊入伍服役後，即無法使用智慧型手 機，故服役期間之詐欺取財均非伊所為。另伊縱有犯罪，至 多僅係幫助犯，而非共同正犯；㈡關於事實一㈣部分，則完 全是丁○○所為，伊僅是事後知悉，實際上並未參與云云， 然而：
㈠關於事實一㈠至㈢、㈤至㈧部分，被告除於103 年7 月18日 向丙○○佯稱丁○○所持用之0000000000號為「林恩羽」之 聯絡電話外，並於103 年8 月19、20、25日、10月21日、22 日、24日及11月13日參與領款行為等節，均經認定如前，足 見其自始即已參與詐欺，而非事後始行參與。又縱告訴人丙 ○○知悉丁○○為被告之妻，衡情亦未必知悉丁○○所使用 手機之門號，故縱本件係以丁○○所持門號佯裝為「林恩羽 」之聯絡電話，亦難反推被告並非自始參與詐欺。另被告自 103 年8 月28日起入伍集訓，9 月15日撥交法務部矯正署接 受專業訓練，9 月29日分發至法務部矯正署臺北女子看守所 （下稱北女所），惟自同年10月22日起至29日止均無故未到 勤乙節，固有內政部役政署105 年12月28日、106 年1 月6 日役署管字第0000000000號、第0000000000號函（見本院卷 第103 、105 頁）及北女所106 年1 月11日北女所戒字第00 000000000 號函（見本院卷第107 頁）附卷可稽，然依被告 於本院中自陳：伊手機在成功嶺集訓時被收走，只能以公共 電話對外聯繫，直到第三週放假時才領回，後來到北女所服 役時，每天上午8 點到下午6 點也無法使用手機，但下午6 點後才能取回手機，並可返家夜宿等語（見本院卷第64頁反 面），可知其於成功嶺集訓初期雖完全無法使用手機，但仍 得對外聯繫，且迨領回手機後，每天亦均有使用手機之機會 ，再依卷附ATM 監視器畫面翻拍照片，可知丁○○於被告10 3 年8 月28日入伍前，及103 年9 月29日分發至北女所後， 均有與被告共同領款之事實，顯見二人共同詐欺之犯意聯絡 並未因被告入伍服役而中斷，自難執此逕認丁○○於此期間 單獨（附表二編號5 、6 、8 、9 ）或利用不詳之成年男子 （附表二編號7 ）領款，係單獨另起詐欺犯意，而與被告無 關，當亦無從推翻本院前揭有關共犯之認定。是被告辯稱： 是丁○○先對告訴人丙○○行騙，伊係事後知道後才配合為 之。蓋告訴人丙○○知道伊太太是丁○○，若係伊下手行騙 ，不會蠢到用丁○○手機，且伊入伍服役後，即無法使用智 慧型手機，故服役期間之詐欺取財均非伊所為云云，委無足 取。至被告雖又辯稱：伊所為至多僅係幫助犯，而非共同正 犯云云，惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正 犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯 罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台 上字第77號判例參照）。本件被告既有向告訴人丙○○佯稱 0000000000為「林恩羽」之聯絡電話、利用LINE與告訴人丙 ○○聯繫、提供系爭杜文心帳戶作為詐欺取款帳戶及實際參 與多次領款等行為，顯已參與實施犯罪之行為，依據前揭說
明，應屬共同正犯。故其此部分所辯，亦無可採。 ㈡關於事實一㈣部分，被告於偵查中自承：伊有跟丁○○說要 寄蔡佳諭的名字，所以丁○○才直接拆包裹，並知道是伊送 給她的包裹等語（見本院卷第116 頁），核與證人丁○○於 偵查中稱：伊有收到一台TR相機，是游畯淵買來送伊等語（ 見本院卷第112 頁）及證人蔡佳諭於偵查中證稱：丁○○拆 包裹時，伊有在場，她一拿到包裹就知道是要給她的相機， 並知道這是卡西歐的TR相機，說這是游畯淵要送伊的相機等 語（見少連偵字卷二第95至96頁）相符，堪認被告在該相機 寄達蔡佳諭上揭住處前，即已知悉告訴人丙○○即將郵寄相 機之事，並將之告知丁○○，而非事後始知上情，且其於偵 查及原審中就此部分亦均坦承犯行（見少連偵字卷二第11頁 反面至第12頁，原審卷第110 頁反面、第116 頁），其於本 院中空言翻異前詞，尚無可採。
㈢本院經依被告聲請傳喚丁○○作證，惟該證人並未到庭，復 經拘提無著乙節，有送達證書、拘票及拘提報告附卷（見本 院卷第72至73頁、第88頁、第135 至141 頁）可查，因而無 從進行調查。嗣被告雖改聲請傳喚證人劉素靜（見本院卷第 124 頁），惟該證人僅係丁○○之母，並未親身經歷事實一 之事實經過，自無傳喚之必要。另被告雖又聲請傳喚證人蔡 佳諭，以證明丁○○在與被告離婚後，有要求被告扛下本件 罪責之事實（見本院卷第128 頁），然被告就事實一所示各 項犯罪事實，均有參與犯罪之行為乙節，業經認定如前，故 縱其與丁○○間確有上揭約定，至多亦僅涉丁○○是否共同 犯罪事實，並無解於被告所涉各項犯行之認定，而無傳喚之 必要，合此說明。
三、綜上所述，被告上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、論罪之理由
㈠被告事實三所示行為後，刑法第349 條業於103 年6 月18日 修正公布，並自同年月20日施行，修正前刑法第349 條第1 項、第2 項分別規定：「收受贓物者，處3 年以下有期徒刑 、拘役或5 百元以下罰金。」「搬運、寄藏、故買贓物或為 牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下 罰金。」修正後刑法第349 條第1 項則合併規定：「收受、 搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法後，修正後 之規定顯未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定， 應適用行為時即103 年6 月20日修正前刑法第349 條第1 項 規定。
㈡核被告事實一、二所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺
取財罪（共9 罪），事實三所為，則係犯103 年6 月20日修 正前刑法第349 條第1 項之收受贓物罪。
㈢被告就事實一所為，與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，屬 共同正犯。另附表二編號7 所示領款行為，係利用某不知情 之成年男子為之，應屬間接正犯。
㈣被告就事實一㈠、㈤、㈦、㈧部分，雖分別有7 次、4 次、 2 次、2 次領款行為，惟參照相關之LINE對話內容，可知各 次均係以一個詐欺行為，使告訴人丙○○陷於錯誤而陸續匯 款後，再接續提領之，應各僅成立一罪。又告訴人丙○○確 有於103 年9 月1 日15時10分許匯款至系爭杜文心帳戶（即 附表二編號7 ）乙節，有華南銀行活期性存款存款憑條及系 爭杜文心帳戶之交易明細附卷（見少連偵字卷一第58頁、第 135 頁）可稽，起訴書就此雖漏未論及，然因與附表二編號 1 至6 部分屬於接續犯之一罪，應為起訴效力所及，本院自 得併予審究。
㈤按刑法第339 條第1 項法條文義觀之，難認立法者於制訂法 律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行詐欺 之行為在內；且行為人施以詐術之情況，不一而足，多次詐 欺之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實施之集合犯。本案被告事實一㈠至㈢、㈤至㈧所為，雖均 係以使告訴人丙○○受騙後「匯款」之方式，遂行其詐欺取 財行為，然各次犯行除在時間上顯可區隔外，詐術內容亦有 不同（詳見附表二之相關LINE對話內容），尚難僅因其取款 方式相同，遽認係出於同一犯意決定，上揭7 罪與事實一㈣ 、二所示詐欺取財（2 罪）及事實三所示收受贓物犯行，顯 係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
五、撤銷改判之理由
㈠原判決認被告詐欺取財及收受贓物之犯行事證明確，而予論 罪科刑，固非無見，惟按⒈原判決就事實一部分，認係被告 單獨犯之，且未就0000000000門號行動電話1 支（含該門號 SIM 卡1 枚）諭知沒收，容有未洽；⒉原判決就事實一㈠至 ㈢、㈤至㈧部分，未予詳究其各別犯意，逕認屬接續犯之一 罪，亦有未洽；⒊事實一、二所示詐欺取財犯行，均係於10 3 年6 月20日刑法第339 條修正施行後所犯，無新舊法比較 之問題，原判決誤就事實一㈠至㈢、㈤至㈧部分比較新舊法 ，並認此部分係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 ，同有未洽；⒋原判決就事實一㈠至㈢、㈤至㈧、二、三部 分未及適用修正後刑法有關犯罪所得沒收之規定，亦有欠當 。被告雖以上揭辯詞提起上訴，惟業經本院一一論駁如前，
其雖又辯稱：伊所收受者為「康莞琦」拾得之贓物，原審量 處有期徒刑3 月，與侵占遺失物之刑度（即銀元5 百元以下 罰金）顯不相當云云。惟按刑法上之贓物，指因強盜、搶奪 、竊盜、詐欺或侵占等財產犯罪所奪取或侵占之物，且收受 贓物罪之保護法益，係在防止上揭財產犯罪之被害人難於追 及或回復其物，以確保其財產權，故不論行為人所取得者， 係因何種財產犯罪所奪取或侵占之贓物，其侵害法益均屬同 一，當亦不因成立贓物之原因不同而異其刑罰，是被告此部 分所辯，仍無可採，其上訴為無理由。檢察官上訴意旨以原 判決未及適用修正後刑法之規定諭知沒收等語，其上訴為有 理由。原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院予以 撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，竟不思依循正途賺取所需，為貪圖不 法利益，利用告訴人丙○○找尋前女友心切之機會，對其施 以詐術，並騙得事實一、二所示財物，致告訴人丙○○蒙受 財產上損害，另又收受贓物，致告訴人甲○○難於追及或回 復，所為實屬不該，且其迄今仍未與該2 人達成和解，應予 相當程度之非難，兼衡其生活狀況（於原審中自稱無人賴伊 扶養，原任職徵信社時之月薪約3 至4 萬元〈見原審卷第11 6 頁〉）、素行紀錄（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第 20至25頁可參）、智識程度（大學肄業，有其個人基本資料 查詢結果附於本院卷第28頁可稽）及被告犯後坦承部分犯行 等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就同附表編號 2 至4 、7 至10部分諭知如易科罰金之折算標準，再就不得 易科罰金及得易科罰金部分分別定其應執行刑，暨就得易科 罰金部分之應執行刑諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
㈢按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日 經總統修正公布，並自同年7 月1 日施行，依同法第2 條第 2 項規定，應適用裁判時之法律。又共同犯罪行為人之組織 分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊， 其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連 帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參 與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則 相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數 為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法 院104 年第13次及第14次刑庭會議決議（一）參照）。參此 法理，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能 沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。經查： ⒈被告就事實一㈠至㈢、㈤至㈧部分，雖係與丁○○共同犯
之，惟依被告及丁○○於偵查中之供（證）述，可知丁○ ○或某不知情之成年男子領得之款項均已交予被告，亦即 丁○○實際上並未分得金錢，故上揭各罪之犯罪所得，均 應對被告宣告沒收。次依證人丙○○於本院中證稱：被告 中間曾經還伊12,000元，後來在伊提告後，有另還伊「2 萬出頭」等語（見本院卷第124 頁反面至第125 頁），可 知被告於取得上揭犯罪所得後，曾先後返還12,000元及「 2 萬出頭」予告訴人丙○○，然因告訴人丙○○無法特定 其中「2 萬出頭」之金額，爰依有利被告之認定，以21,0 00元計之，並以該2 次返還款項合計33,000元，自第1 次 詐欺（即附表二編號1 至7 ）之犯罪所得中扣除之。從而 ，事實一㈠部分應沒收之犯罪所得金額為317,000 元（即 35萬元－33,000元＝317,000 元），事實一㈡、㈢、㈤至 ㈧應沒收之犯罪所得分別為3 萬元、82,000元、14萬元、 10萬元、6 萬元及45,000元，均依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⒉被告事實二之犯罪所得，為卡西歐牌TR-50 型數位相機1 台，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至被告雖稱其嗣以27,000元出售上揭相機等語， 惟此縱或屬實，因無證據證明該買受者係明知該相機乃被 告違法行為而取得，或以無償或顯不相當之對價而取得， 或係利用被告實行違法行為而取得，尚難逕對該買受者為 沒收之諭知，附此敘明。
⒊被告事實三收受贓物之實際所得為2,000 元，爰依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。至於違禁 物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收 ，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任 共同原則之適用（最高法院105 年度台上字第1156號判決 意旨參照）。本案0000000000門號行動電話1 支（含該門 號SIM 卡1 枚）雖未扣案，然無證據證明其業已滅失，且 該電話乃被告犯事實一各罪所用之物，復屬共同正犯丁○ ○所有，依據前揭說明，應對被告為沒收之諭知，爰依刑 法第38條第2 項、第4 項規定宣告沒收，另如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，因係與丁○○共同使用之， 自應共同追徵其價額。又被告事實二所為，雖亦係使用上
揭行動電話犯之，惟因該罪係被告單獨犯之，故無共同正 犯責任共同原則之適用，自難遽為沒收之諭知，併此敘明 。
⒌被告就事實一㈣部分係與丁○○共同犯之，業經本院認定 如前，且此次犯罪所得即卡西歐牌TR-35 型數位相機1 台 係由丁○○收取乙節，亦據丁○○於偵查中自承（見本院 卷第112 頁）明確，此外復無證據證明被告有從中獲得任 何利益，自應另對共犯丁○○諭知沒收，爰不對被告另為 沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第339 條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，103 年6 月20日修正前刑法第349 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
103年6月20日修正前刑法第349條
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表一：
┌──┬───────┬───┬──────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │被害人│ 宣告刑及沒收之諭知 │
├──┼───────┼───┼──────────────────────┤
│ 1 │如事實一㈠所示│丙○○│游畯淵共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣│
│ │ │ │案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬柒仟元沒收之，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │。未扣案之0000000000門號行動電話壹支（含該門│
│ │ │ │號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 │
├──┼───────┼───┼──────────────────────┤
│ 2 │如事實一㈡所示│丙○○│游畯淵共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之000000│
│ │ │ │0000門號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒│
│ │ │ │收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 │
│ │ │ │收時，共同追徵其價額。 │
├──┼───────┼───┼──────────────────────┤
│ 3 │如事實一㈢所示│丙○○│游畯淵共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣捌萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之00│
│ │ │ │00000000門號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚│