臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1569號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐宇鵬
選任辯護人 蕭琪男律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 楊宗憲
上列上訴人等因被告等恐嚇等案件，不服臺灣新北地方法院105
年度審易字第1083號，中華民國105 年5 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10128 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號一至三及五宣告刑欄所示之罪刑暨定執行刑部分均撤銷。
徐宇鵬犯如附表一編號一至三宣告刑欄所示之罪，各處如附表一編號一至三宣告刑欄所示之刑。
檢察官對徐宇鵬其他（附表一編號四部分）上訴駁回。上開撤銷改判之不得易科罰金刑部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年玖月。沒收併執行之。
徐宇鵬被訴妨害公務（如附表一編號五）部分無罪。楊宗憲犯如附表一編號一、二宣告刑欄所示之罪，各處如附表一編號一、二宣告刑欄所示之刑。
事 實
一、徐宇鵬( 一) 前於民國102 年間，因施用毒品案件，經原審 法院以103 年度簡字第1351號判決判處有期徒刑6 月確定， 於103 年9 月2 日易科罰金執行完畢（下稱甲案，於本案構 成累犯）。( 二) 另於103 年間，再因施用毒品案件，經同 法院以103 年度訴字第806 號判決判處有期徒刑7 月、5 月 確定（下稱乙案）。( 三) 再於103 年間，因竊盜案件，經 同法院以103 年度審易字第3263號判決判處有期徒刑9 月確 定（下稱丙案）。( 四) 又於103 年間，因施用毒品案件， 經同法院以103 年度易字第830 號判決判處有期徒刑7 月確 定（下稱丁案）。( 五) 復於102 年間，因施用毒品案件， 經同法院以103 年審簡字第1529號判決判處有期徒刑4 月確 定（下稱戊案）。而上開( 一) 至( 五) 之數罪刑，經同法 院以104 年度聲字第3680號裁定更定應執行有期徒刑2 年6 月確定，現仍執行中。
二、楊宗憲前於97年間，因竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第1216號判決判處有期 徒刑7 月、3 年6 月，應執行有期徒刑3 年10月，經本院以 98年度上訴字第2371號判決上訴駁回而確定。復於97年間，
因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第197 號 判決判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑8 月確定。 而上開數罪刑，經本院以98年度聲字第3177號裁定更定應執 行有期徒刑4 年3 月確定，於101 年5 月8 日假釋出監並付 保護管束，甫於102 年9 月30日假釋期滿未經撤銷而執行完 畢（於本案構成累犯）。
三、詎徐宇鵬、楊宗憲均猶不知悛悔，皆明知簡肇佐先前曾將疑 似子彈1 包交予徐宇鵬，遂以徐宇鵬因上開子彈1 包為警查 獲及需支付保證金、罰金為由，竟分別為下列犯行： ㈠徐宇鵬、楊宗憲與真實姓名年籍均不詳綽號「小雅」之成年 女子共同基於脅迫他人行無義務之事之犯意聯絡，由楊宗憲 依徐宇鵬指示於104 年3 月26日下午4 時40分許，駕駛車牌 號碼000-00號營業小客車（下稱A 車）搭載攜帶如附表二編 號一所示之不具殺傷力之空氣槍之「小雅」，一同前往簡肇 佐所經營址設新北市○○區○○路000 巷000 弄00○00號資 源回收場，並以徐宇鵬因上開子彈1 包為警查獲為由，要求 簡肇佐上車。而簡肇佐上車後，「小雅」則將上開空氣槍置 於大腿上，並與楊宗憲共同逼問簡肇佐上開子彈1 包之來源 ，簡肇佐遂告以上開子彈1 包係友人黃博強所拾得，並帶領 楊宗憲、「小雅」至黃博強所經營址設新北市○○區○○路 000 巷000 弄00○00號資源回收場，以此脅迫方式使簡肇佐 行無義務之事。
㈡楊宗憲、「小雅」及簡肇佐抵達黃博強之上址資源回收場後 ，楊宗憲、「小雅」即依照渠等先前與徐宇鵬之謀議及指示 ，復另行起意，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡 ，由楊宗憲、「小雅」向簡肇佐、黃博強恫稱：「因為那包 子彈害徐宇鵬被抓，保釋金新臺幣（下同）20,000元、子彈 1 顆罰金2,000 元，共150,000 元，這些費用都是公司先支 出，要給公司一個交代」等語，「小雅」並持如附表二編號 一所示之不具殺傷力之空氣槍在旁作勢，致簡肇佐、黃博強 心生畏懼，簡肇佐當場交付現金100,000 元予楊宗憲、「小 雅」，復於翌（27）日匯款30,000元至「小雅」指定之合作 金庫商業銀行帳號0000000000000000號帳戶內。 ㈢徐宇鵬取得上開款項後，猶不知滿足，復另行起意，與真實 姓名年籍均不詳綽號「阿生」之成年男子共同基於意圖為自 己不法之所有之犯意聯絡，由徐宇鵬、「阿生」先後於104 年3 月28日中午12時許、下午4 時許撥打電話予簡肇佐，並 恫稱：因子彈乙事遭法院通緝，要求支付偷渡費用等語，並 約簡肇佐在新北市土城區中華路上海霸王餐廳見面，雙方抵 達上開地點後，由「阿生」要求簡肇佐進入徐宇鵬所駕駛之
A 車內，迨簡肇佐進入車內，徐宇鵬取出如附表二編號二所 示之不具殺傷力之空氣槍作勢，且與「阿生」共同向簡肇佐 恫稱：要支付徐宇鵬偷渡費用，否則店就別開了等語，致簡 肇佐心生畏懼，當場交付現金40,000元予徐宇鵬，復於同日 下午6 時10分許，在新北市土城區金城路3 段上探情汽車旅 館101 房內，交付現金37,000元予徐宇鵬。 ㈣徐宇鵬與綽號「阿生」取得上開款項後，復另行起意，共同 基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由徐宇鵬於104 年 3 月28日晚上8 時57分許，撥打電話予簡肇佐，並恫稱：黃 博強也要對子彈乙事，負擔偷渡費用600,000 元等語，若不 想牽扯黃博強，要自己負責偷渡費用600,000 元等語，「阿 生」亦向簡肇佐恫稱：若不想處理就不要處理，大家走著瞧 等語，致簡肇佐心生畏懼旋即報警，員警遂指示簡肇佐答應 徐宇鵬於104 年3 月31日上午，在簡肇佐經營之上址資源回 收場會面交付款項250,000 元，並在現場埋伏守侯。迄至同 日上午10時20分許，徐宇鵬偕同不知情之陳麒峯、孫士雄（ 2 人所涉妨害自由、恐嚇取財等罪嫌部分，均由檢察官另為 不起訴處分）分別駕車抵達該資源回收場，由徐宇鵬強押簡 肇佐至該處2 樓拿取250,000 元之際，員警郭榮敏、鄭彥隆 立即上前表明警察身分並高舉警槍喝令徐宇鵬不要動而未能 得逞。嗣於同（31）日下午1 時50分許，楊宗憲駕駛A 車行 經新北市土城區中華路2 段及中央路3 段8 巷口，因形跡可 疑為警盤查，楊宗憲因心虛棄車逃逸，員警當場在A 車內扣 得如附表二編號一、二所示之物，始循線查悉上情。四、案經簡肇佐、黃博強訴由新北市政府警察局刑事警察大隊（ 下稱新北市刑警大隊）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪【即原判決附表（下稱附表）一編號一至三及四】部分壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業 據被告徐宇鵬、上訴人即被告楊宗憲（以下合稱被告等，分 稱其名）於本院審理時就檢察官所提證據之證據能力均表示 沒有意見（見本院卷第120 頁至第121 頁正面），且經本院 於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及辯護
人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情結果 ，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當， 依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由
上揭事實欄三、( 一) 至( 四) 所載犯罪事實，業經被告徐 宇鵬於原審準備程序、審理時及本院審理時坦承不諱（見原 審卷第116 、124 、127 頁，本院卷第81頁背面），另訊據 被告楊宗憲則堅詞否認上情，並辯稱：伊案發時為職業計程 車司機，受被告徐宇鵬之託載其女友即真實姓名年籍均不詳 綽號「小雅」之成年女子至告訴人簡肇佐所經營之資源回收 場，並要求告訴人簡肇佐上車後，由「小雅」將空氣槍置於 大腿處，逼問簡肇佐上開子彈來源，簡肇佐遂告知子彈係友 人黃博強所拾得，並帶領伊與「小雅」至黃博強開設之資源 回收場，並由「小雅」告知簡肇佐與黃博強，徐宇鵬因子彈 之事被抓，保釋金與子彈罰金需150,000 元，因「小雅」持 空氣槍使簡肇佐與黃博強心生畏懼，簡肇佐當場交付現金10 0,000 元予「小雅」，由始至尾，槍非伊所拿，錢也非伊所 收，所有事情全係「小雅」所主導。事後「小雅」只付予伊 1,000 元車資，並無分得不法所得，僅係被徐宇鵬「小雅」 所利用等語。惟查被告楊宗憲有上揭事實欄三、( 一) ( 二 ) 所載強制及恐嚇取財之犯罪事實，亦經被告楊宗憲於原審 準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第87、116 、124 、 127 頁），且被告等供述內容大致相符，核與證人即告訴人 簡肇佐、黃博強、證人陳麒峯、孫士雄於警詢、偵查中證述 情節大致相符，並有新北市刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各2 份、贓物認領保管單、新北市政府警察局104 年4 月14日新北警鑑字第1040647856號鑑驗書各1 份、現場 監視器錄影翻拍照片、ATM 轉帳明細項目畫面翻拍照片、查 獲現場暨扣案物外觀照片共11張在卷可稽，且有附表二編號 一、二所示之物扣案可佐，足認被告徐宇鵬之任意性自白與 事實欄三、( 一) 至( 四) 所載犯罪事實相符，被告楊宗憲 之任意性自白與事實欄三、( 一) 、( 二) 所載犯罪事實相 符，是本案事證明確，被告等之犯行均堪認定，皆應依法論 科。至被告徐宇鵬於本院準備程序時雖曾一度否認事實欄三 、( 一) 、( 二) 所載犯罪事實，審理時亦曾一度否認事實 欄三、( 一) 所載犯罪事實，並請求傳喚證人即共同被告楊 宗憲、告訴人簡肇佐及黃博強，證明被告等間就事實欄三、
(一) 、( 二) 所載犯行無犯意聯絡云云，惟因被告徐宇鵬 於最後言詞辯論時對事實欄三、( 一) 、( 二) 所載犯行均 認罪，並捨棄傳喚上開3 證人( 見本院卷第141 頁) ，其犯 罪事證均臻明確，核無再傳喚該3 證人之必要，併此敘明。參、論罪
一、按刑法第304 條之強暴、脅迫，只以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以 被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第36 50號判例意旨可資參照）。查事實欄三、( 一) 部分，被告 楊宗憲、「小雅」依徐宇鵬指示持如附表二編號一所示之空 氣槍共同逼問簡肇佐上開子彈1 包之來源及脅迫簡肇佐帶領 楊宗憲、「小雅」至黃博強所經營址設新北市○○區○○路 000 巷000 弄00○00號資源回收場，已足以使簡肇佐行無義 務之事。次按刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪之構成，以犯 人所為不法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而 交付財物為要件（最高法院45年台上字第1450號判例可資參 照）。查被告徐宇鵬就事實欄三、( 二) 至( 四) 部分，被 告楊宗憲就事實欄三、( 二) 部分，分別以事實欄三、( 二 ) 至( 四) 所載恐嚇言詞、暴力行為，各要求簡肇佐、黃博 強交付金錢，始不再找簡肇佐、黃博強鬧事，均係以不法惡 害通知簡肇佐或黃博強，衡情足使人心生畏懼，簡肇佐並於 事實欄三、( 二) ( 三) 所載時、地各交付現金100,000 元 、匯款30,000元、交付現金40,000元、37,000元，均為恐嚇 取財既遂行為，惟就犯罪事實欄三、( 四) 部分，簡肇佐雖 心生畏懼，惟報警處理，致徐宇鵬未將財物置於自己實力支 配之下而未能得逞，仍無礙於被告恐嚇取財未遂罪之成立。二、核被告徐宇鵬就事實欄三、( 一) 部分所為，係犯刑法第30 4 條第1 項之強制罪；就事實欄三、( 二) ( 三) 部分所為 ，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪；就事實欄三、( 四) 部分所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取 財未遂罪；而被告楊宗憲就事實欄三、( 一) 部分所為，係 犯刑法第304 條第1 項之強制罪；就事實欄三、( 二) 部分 所為，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。又如前所述 ，公訴意旨認被告徐宇鵬就事實欄三、( 四) 部分，係犯恐 嚇取財既遂罪，容有誤會，併此敘明。又按共同正犯之成立 ，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自 己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自 己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又 共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，
各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 （最高法院99年度台上字第1323號判決可資參照）。查被告 等與綽號「小雅」之成年女子，就上開事實欄三、( 一) ( 二) 部分，均先由被告等與「小雅」共同謀議，復由楊宗憲 與「小雅」出面脅迫簡肇佐行無義務之事，再由楊宗憲與「 小雅」向簡肇佐、黃博強出言恐嚇，致簡肇佐、黃博強心生 畏懼，因而交付現金等情，均係被告等與「小雅」基於共同 犯罪之意思，事先同謀，推由楊宗憲與「小雅」在共同謀議 範圍內，實行上揭犯行，是被告等、綽號「小雅」之成年女 子間就事實欄三、( 一) ( 二) 所載強制、恐嚇取財犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。另被告徐宇 鵬與綽號「阿生」之成年男子，就事實欄三、( 三) ( 四) 所載恐嚇取財、恐嚇取財未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，各應論以共同正犯。而被告徐宇鵬就事實欄三、( 四) 部分，乃利用不知情之陳麒峯、孫士雄分別駕車抵達該資源 回收場以利收取金錢，所涉恐嚇取財未遂犯行部分，為間接 正犯。再被告徐宇鵬所犯上開強制罪（1 次）、恐嚇取財罪 （2 次）、恐嚇取財未遂罪（1 次）；被告楊宗憲所犯上開 強制罪（1 次）、恐嚇取財罪（1 次），皆係犯意各別，行 為互殊，應分別予以分論併罰。
三、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年 度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告徐宇鵬曾分別 犯事實欄一所載甲案至戊案之罪刑，甲案至戊案之罪刑嗣經 裁定更定應執行有期徒刑2 年6 月，有本院被告前案紀錄表 在卷可考，而甲案至戊案雖符合定應執行刑之要件，惟揆諸
前揭說明，甲案之罪刑既先於103 年9 月2 日易科罰金執行 完畢，自不因嗣後與他案更定應執行刑而影響先前甲案先已 執行完畢之事實，仍有刑法第47條累犯規定之適用，是本件 被告徐宇鵬於甲案之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本案事實欄三、( 一) 至( 四) 所示之有期徒刑以上之4 罪 ，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項加重其刑。另被告徐 宇鵬已著手於事實欄三、( 四) 所載恐嚇取財行為之實行而 不遂，爰依刑法第25條第2 項規定，就此部分減輕其刑，並 依法先加後減之。
四、又被告楊宗憲有事實欄二之前科紀錄及執行情形，有本院被 告楊宗憲前案紀錄表1 份在卷可按，其受前開有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯事實欄三、( 一) ( 二) 所示之 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項 規定各加重其刑。
肆、原判決有罪部分之適否
一、有罪部分撤銷改判之理由
㈠原審就附表一編號一至三部分因予論罪科刑，固非無見，惟 按沒收由原為從刑之一，於104 年12月30日公布之刑法修正 案中，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之 外的第三種法律效果，並於刑法第2 條第2 項設有排除回溯 禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身之保安處 分，均適用裁判時之法律，原審未及審酌就扣案如附表二編 號一、二所示之物，均適用新修正刑法第38條第2 項規定宣 告沒收；復未就未扣案之被告徐宇鵬之犯罪所得206,000 元 及被告楊宗憲之犯罪所得1,000 元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，均尚有未洽。檢察官 上訴意旨以原審就被告等此部分量刑過輕；被告楊宗憲上訴 意旨以原審量刑過重云云，固均無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決關於此部分及執行刑部分予 以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等均正值 青壯，不思以正當方法取得金錢，竟以恫嚇告訴人迫使其交 付款項，嚴重侵害告訴人之權益，致使社會治安益形敗壞， 且迄今未與告訴人和解並賠償損失，殊非可取，惟念被告等 於犯罪後終能坦承犯行，尚有悔意，暨渠等各自之犯罪動機 、目的、手段、參與本案程度、犯罪所生危害、智識程度、 生活狀況，及檢察官表示依法審酌之量刑意見等一切情狀， 分別量處如附表一宣告刑欄所示之宣告刑，並就被告等所犯 如附表一宣告刑欄編號一所示強制罪部分，均諭知易科罰金 之折算標準，暨就被告徐宇鵬所犯如附表一宣告刑欄編號二 至四所示不得易科罰金之罪刑部分定其應執行之刑。至於被
告等所犯如附表一宣告刑欄編號一所示強制罪，均屬得易科 罰金之罪，而被告徐宇鵬所犯如附表一宣告刑欄編號二至四 所示恐嚇取財罪、恐嚇取財未遂罪、被告楊宗憲所犯如附表 一宣告刑欄編號二所示恐嚇取財罪，則均為不得易科罰金之 罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自毋庸就被告徐 宇鵬所犯上開4 罪、被告楊宗憲所犯上開2 罪，合併定渠等 應執行刑，惟被告等如於本案判決確定後，希望法院就渠等 於判決確定前所犯上開數罪，定渠等應執行之刑，得依刑法 第50條第2 項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之 法院定之。
㈡沒收與否之理由
1.本件被告行為後，刑法於104 年12月17日將第38條第1 項第 2 款移列為第2 項，並略為文字修正，而於第3 項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」。另增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施 行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑 法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖 就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即 105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為 新舊法之比較適用。
2.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆或販毒犯 罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著 重所受利得之剝奪。本件扣案如附表二編號一、二所示之物 ，均係被告徐宇鵬所有，前者供共同犯事實欄三( 一) ( 二 ) 所載強制、恐嚇取財罪；後者供犯事實欄三( 三) 所載恐 嚇取財罪犯行所用之物，業經被告等供述在卷，爰依刑法第 38條第2 項規定分別於被告徐宇鵬所犯事實欄三( 一) 至( 三) 所載罪責項下及被告楊宗憲所犯事實欄三( 一) ( 二) 宣告沒收。至未扣案如附表二編號三所示之129,000 元、編 號四所示之77,000元，均為被告徐宇鵬單獨所有供犯恐嚇取 財犯行所用之物，業經被告楊宗憲供述在卷，被告徐宇鵬亦
承認有取得上開77,000元，自屬被告徐宇鵬犯罪之所得，被 告楊宗憲則僅分得1000元，則應依刑法第38條之1 第1 項之 規定均宣告沒收，並依同條第3 項規定於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案如附表二編號 五、六所示之物，雖均為被告徐宇鵬所有，但非被告等犯本 件犯行所用之物，業經被告等供述在卷，又非屬違禁物，故 不予宣告沒收。又扣案如附表二編號七至十所示之物，分別 係被告等另涉違反毒品危害防制條例犯行之重要證物，復無 任何證據足認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。末如附表 二編號十一、十二所示之物，均非被告等所有，且依卷內證 據難以認定與被告等本案所犯各犯行有何關聯，亦不予宣告 沒收，均併此敘明。
二、維持原判之理由
原審就附表一編號四部分以被告徐宇鵬上開犯行事證明確， 援引刑法第346 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第25條 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告徐宇鵬正值青壯，不 思以正當方法取得金錢，竟以恫嚇告訴人簡肇佐迫使其交付 款項，嚴重侵害該告訴人之權益，致使社會治安益形敗壞， 殊非可取，且迄今未與該告訴人和解並賠償損失，所為應予 非難，惟念被告徐宇鵬於犯罪後終能坦承犯行，尚有悔意， 暨渠犯罪動機、目的、手段、參與本案程度、犯罪所生危害 、智識程度、生活狀況，及檢察官表示依法審酌之量刑意見 等一切情狀，量處有期徒刑7 月，經核此部分其認事用法尚 無違誤，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以此部分量刑過輕 ，不符比例原則及平等原則云云。惟查關於刑之量定，係實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上 級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審 判決既已審酌上情，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違 法或不當之情形。檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回 。
伍、被告徐宇鵬定執行刑部分
被告徐宇鵬前開有罪撤銷改判部分之不得易科罰金刑部分與 上訴駁回部分，應執行有期徒刑1 年9 月，沒收部分併執行 之。
乙、無罪（即原判決附表一編號五）部分
一、公訴意旨略以：被告徐宇鵬於員警郭榮敏上前逮捕之際，先 自上開2 樓樓梯一躍而下欲逃離現場，郭榮敏見狀旋即追緝
，並以左手拉住被告徐宇鵬，詎被告徐宇鵬明知郭榮敏為依 法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，以手臂揮舞 攻擊郭榮敏，以此強暴方式妨害郭榮敏職務之執行，致郭榮 敏受有左膝及左小腿、右前臂挫傷等傷害（所涉傷害部分， 未據告訴）。而郭榮敏因重心不穩，槍枝不慎擊發擊中被告 徐宇鵬左耳後方，被告徐宇鵬始倒地為警逮捕，因認被告徐 宇鵬另涉犯刑法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例要 旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正 公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128 號判例意旨參照）。
三、又按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書 ，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」 揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決 書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據 能力之彈劾證據。惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實 ，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭 知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴 訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，
因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 職是，本案被告涉犯妨害公務罪部分既經本院認定不能證明 被告此部分之犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證 據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉犯刑法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌 ，無非係以被告徐宇鵬之供述，證人即警員郭榮敏、鄭彥隆 於偵查中之證述，並有板橋中興醫院診斷證明書等為其主要 論據。然訊據被告徐宇鵬矢口否認有何妨害公務之犯行，辯 稱：伊雖曾為有罪陳述，但認事用法為法院職權，法院應不 受伊有罪陳述之拘束，仍然應該查明相關證據，本件綜觀檢 察官所舉證據，按照證人郭榮敏之證述，可知伊顯然係為了 脫免逮捕，並無積極攻擊，也曾經附上診斷證明書，證明伊 從二樓跳下，身體已經受有腰椎閉鎖性骨折，可以想見當時 伊已無法站立，在強行站立後因腳力不穩而伸手碰及或拉扯 身後之員警或掙扎等動作，也不能認為有妨害公務故意或犯 行等語。經查：
㈠證人即新北市刑警大隊警員郭榮敏於偵查中證稱：當天由被 害人簡肇佐約被告徐宇鵬到場，被告徐宇鵬到場自行上到2 樓辦公室，簡肇佐將25萬放置於牛皮紙袋內並交付給被告徐 宇鵬，此時我與證人鄭彥隆便上前表明警察身分，並要求被 告徐宇鵬趴下不要動，被告徐宇鵬馬上轉頭跳下樓梯到1 樓 ，我也直接跳下樓梯並用左手拉住被告徐宇鵬的肩膀，我也 有叫被告徐宇鵬不要動，被告徐宇鵬就用手甩開我，當時徐 宇鵬的手有碰到我的右手，我的右手當時有持槍，導致我右 手往下打到被告徐宇鵬左肩，槍枝因此走火擊中被告徐宇鵬 的左肩並導致左邊頸部受有槍傷，但被告徐宇鵬仍一直往前 跑，由於受傷的關係，逃至大門口時我們同仁才把被告徐宇 鵬攔下制伏他。另外被告徐宇鵬掙脫我時有造成我左手臂瘀 傷，我有到板橋的醫院驗傷等語（見偵字第10128 號卷二第 326 頁背面）。另證人即同大隊警員鄭彥隆於偵查中亦證稱 ：同郭榮敏所述，我當時是跟在郭榮敏後面一起追被告徐宇 鵬，但我與被告徐宇鵬並無肢體碰觸等語（見同上頁背面） ，兩者參互以觀，足見被告徐宇鵬僅係為求脫免警員郭榮敏 之追緝逮捕而有掙扎、掙脫之行為，並無積極以手臂揮舞攻 擊警員之妨害公務行為甚明。況被告徐宇鵬自2 樓樓梯躍下 時，身體受有腰椎閉鎖性骨折，此有亞東紀念醫院診斷證明
書1 紙在卷可稽（見本院卷第133 頁），顯見斯時被告徐宇 鵬已因上開傷害而站立不穩，難再有施加暴力於警員之妨害 公務行為。此外，依證人郭榮敏所提板橋中興醫院診斷證明 書（見同上偵字第10128 號卷二第330 頁）記載其右前臂挫 傷等傷勢，亦與其前述被告徐宇鵬掙脫時造成其左手臂瘀傷 之情不相符合，是被告徐宇鵬所辯伊掙脫時造成郭榮敏左手 臂瘀傷與常情尚無違背，應堪採信。被告徐宇鵬之辯護人請 求向亞東紀念醫院調取其於104 年3 月31日之病歷資料，證 明其所受傷勢已無法站立，並無妨害公務之故意云云，因事 證已臻明確，核無再調閱之必要，併為說明。
㈡綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，並無法證明被告涉 有上開妨害公務之犯行。原審失察，認被告有此部分犯行， 應成立妨害公務罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯 行，核有理由，自應由本院就該部分及執行刑部分予以撤銷 ，依法諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第28條、第304 條第1 項、第346 條第1 項、第3 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────┬──────────────────┐
│編│ │ │
│ │ 犯罪事實 │ 本院宣告刑 │
│號│ │ │
├─┼──────┼──────────────────┤
│一│事實欄三、㈠│徐宇鵬共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑│
│ │部分 │伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │壹日。扣案如附表二編號一所示之物沒收│
│ │ │。 │
│ │ │楊宗憲共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │壹日。扣案如附表二編號一所示之物沒收│
│ │ │。 │
├─┼──────┼──────────────────┤
│二│事實欄三、㈡│徐宇鵬共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期│
│ │部分 │徒刑捌月。扣案附表二編號一所示之物沒│
│ │ │收。未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬玖仟元│
│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│