臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2768號
上 訴 人
即 被 告 張維哲
選任辯護人 劉家榮律師
上 訴 人
即 被 告 吳孟翰
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
103 年度訴字第186 號，中華民國104 年9 月1 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第24673 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張維哲販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾包（即編號A1至A10 ，含包裝夾鏈袋拾個，總淨重參貳肆點伍玖公克、驗餘淨重參貳肆點伍公克），均沒收銷燬之；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚，廠牌為HTC ）沒收；未扣案之門號０九八三四四一五三九號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚，廠牌為ZTE ）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳孟翰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚，廠牌：IPHONE）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與賴冠廷連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與賴冠廷連帶追徵其價額。
事 實
一、吳孟翰與賴冠廷（綽號「賴同學」，未據起訴）為國中同學 ，私交甚篤，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定 之第二級毒品，不得販賣、持有。詎吳孟翰得知其友人張維 哲有意購入毒品甲基安非他命而無貨源，遂基於與賴冠廷共 同意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號00000000 00號行動電話聯絡張維哲所有之0000000000號、0000000000 號行動電話，介紹張維哲向賴冠廷購入甲基安非他命，並由 吳孟翰以上開方式居間聯繫賴冠廷、張維哲，相約於民國10 2 年11月28日晚間9 時許、在高雄市前鎮區夢時代商場附近 「7-11」商店前見面，議定由張維哲以新臺幣（下同）15萬 元代價，向賴冠廷購入第二級甲基安非他命10包（淨重合計 324.59公克、驗餘淨重324.5 公克）後，張維哲即在該處等
候，至翌日凌晨0 時許，由賴冠廷、吳孟翰將該批毒品攜至 現場，賴冠廷遂指示吳孟翰攜帶該批毒品搭乘張維哲所駕駛 林吟芳所有之4227-YX 自小客車，將該批毒品交付張維哲， 吳孟翰並依張維哲指示，將該10包甲基安非他命藏放在該自 小客車後車廂隔音棉取下之夾層與後置喇叭後方處，惟張維 哲並未當場交付15萬元之價款，而係由賴冠廷指示吳孟翰隨 張維哲開車搭載不知情之林吟芳北上，負責拿取15萬元價金 後轉交予賴冠廷。此間，張維哲為求儘速交付15萬元價金， 即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，陸續撥打上開電話 尋找買家，覓得綽號「小葉」之葉宗沛表示綽號「小鍾」之 鍾孟巡有意購買，遂約定於102 年11月29日下午前往新北市 ○○區○○路0 段000 ○0 號「欣園汽車旅館」309 號房交 易，故駕車搭載吳孟翰一同北上前往「欣園汽車旅館」。適 臺北市政府警察局刑事警察大隊於102 年11月29日下午接獲 線報情資，派員前往新店地區汽車旅館查看，於同日晚間6 時15分許，至上開欣園汽車旅館訪查，見林吟芳自309 號房 走出神色慌張正欲關門之際，旋上前盤查，並經林吟芳同意 進入房內查看，當場在桌上扣得供張維哲施用之甲基安非他 命1 包（含袋重2.64公克、淨重1.1 公克）及玻璃球吸食器 1 個，及吳孟翰自行取出供其施用之第三級毒品愷他命1 包 ，再經張維哲、林吟芳同意搜索，始在上開車輛後車廂隔音 棉內扣得前開吳孟翰藏放之10包甲基安非他命，並扣得張維 哲所有之搭配門號0000000000號（含SIM 卡1 枚，廠牌：ZT E ，嗣經檢察官於偵查中發還）及0000000000號行動電話各 1 支（含SIM 卡1 枚，廠牌：HTC ），及吳孟翰所有搭配門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，廠牌：IPHO NE，嗣經檢察官於偵查中發還），而悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下 列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即 被告張維哲、吳孟翰暨其等辯護人均同意有證據能力（本院 卷㈠第73至74頁、本院卷㈡第32至34頁），而上開傳聞證據 之取得並無違法情形，且與張維哲、吳孟翰所為上開販賣甲
基安非他命犯行，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由 ，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、張維哲販賣第二級毒品未遂部分：
㈠張維哲於偵訊、原審及本院審理時，就其經由吳孟翰之介紹 、聯絡，以15萬元之代價向賴冠廷、吳孟翰購入扣案之10包 甲基安非他命（即內政部警政署刑事警察局鑑定編號A1至A1 0 ），由其自行覓得買家，並開車搭載吳孟翰北上交易，以 便吳孟翰將15萬元價金攜回交予賴冠廷等情，已坦承不諱（ 偵查卷第90至91頁、原審卷㈠第36背面至37頁、本院卷㈡第 9 頁）。
㈡且：
⒈警方於欣園汽車旅館309 號房查獲張維哲、吳孟翰，並在該 房內桌上扣得張維哲所有門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1 枚、黑色、廠牌ZTE ，嗣經檢察官於偵查中發還）、 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚、廠牌：HTC ） 各1 支、與本案無涉之玻璃球吸食器1 組、中型夾鏈袋包裝 第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋重2.64公克、淨重1.1 公克，經內政部警政署刑事警察局編號為A11 鑑驗結果，淨 重為1.54公克）、吳孟翰所有門號0000000000號行動電話（ 廠牌IPHONE，嗣經檢察官於偵查中發還）1 支，及在張維哲 駕駛之車號0000─YX自小客車後車廂隔音棉夾層處及後置喇 叭後方處查獲中型夾鏈袋包裝安非他命共10包（即內政部警 政署刑事警察局鑑定編號A1至A10 ）乙節，有臺北市政府警 察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1 件、毒品案蒐證照片附 卷可查（偵查卷第48至51、59至79頁）。上開扣案之編號A1 至A10 甲基安非他命，及在汽車旅館房間桌上扣案編號A11 之甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法 、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，認均 呈甲基安非他命陽性反應（A1至A11 之驗前總毛重為338.96 公克，A11 淨重1.54公克；A1至A10 總淨重324.59公克、經 抽樣A2之0.09公克鑑驗用罊，驗餘淨重324.5 公克，純度約 95% ）等情，有該局103 年1 月10日刑鑑字第1028021850號 鑑定書、105 年12月12日刑鑑字第1058014944號函各1 件在 卷可佐（偵查卷第112 頁、本院卷㈡第86至87頁）。 ⒉張維哲就上述10包甲基安非他命自行覓得買家葉宗沛、鍾孟 巡，進而為警循線查獲：
證人即查獲之警員彭豐裕於本院103 年度上訴字第2861號毒 品危害防制條例案件（下稱另案）審理時證稱：102 年11月
29日鍾孟巡、葉宗沛來警局，表示當天綽號「阿凱」之張維 哲要從南部上來出貨給他們，有講當天要賣給他們。他們在 警局還一直跟綽號「阿凱」之人聯絡，因為他們要交貨時都 會聯繫等語（本院103 上訴字第2861號影卷，下稱另案影卷 第87、88頁）。證人葉宗沛於本院審理時證稱：張維哲主動 透過臉書帳號傳訊息給鍾孟巡，表示要與其聯絡，其遂與張 維哲聯繫，張維哲在聊天過程中主動說有朋友要賣毒品，其 因剛交保出監，不想太複雜，故與鍾孟巡商量，將此事告訴 警察，警察請其繼續與張維哲保持聯絡，102 年11月29日當 天張維哲還有在變更交貨地點，最後確定是在欣園汽車旅館 。其與鍾孟巡都無購買甲基安非他命的真意等語（本院卷㈡ 第100 頁背面至103 頁）。由上開證人所述，核與張維哲前 開所述本案10包甲基安非他命係由其自行尋覓買家乙節相符 。
⒊張維哲向賴冠廷、吳孟翰購入本案10包甲基安非他命之過程 ：
張維哲於偵查、原審、本院審理時證稱：102 年11月28日晚 間，其經由吳孟翰與賴冠廷聯繫，先相約於晚間9 時許與賴 冠廷在高雄市前鎮區夢時代商場附近「7-11」見面，約明前 述甲基安非他命（編號A1至A10 ）價格為15萬元，之後賴冠 廷要其在該處等候，至29日凌晨0 時許，賴冠廷偕吳孟翰一 起過來，因為賴冠廷怕黑吃黑，一定要有人來顧毒品跟收錢 ，賴冠廷將該10包甲基安非他命交予吳孟翰，吳孟翰遂持該 批甲基安非他命坐上其車輛的後座，將毒品交給張維哲，張 維哲指示吳孟翰從後座將該批毒品藏放在後車廂之隔音棉夾 層內。賴冠廷要其將賣出該10包甲基安非他命之款項15萬元 拿給吳孟翰，並稱吳孟翰會將錢交予賴冠廷。其遂開車載吳 孟翰，返家接女友林吟芳上車，於29日凌晨2 時許與吳孟翰 、林吟芳從高雄出發等語（偵查卷第91頁、原審卷㈠第89頁 背面至92頁、本院卷㈡第106 頁）。對照吳孟翰於警詢中供 稱：其於104 年11月29日凌晨2 時許，搭乘張維哲駕駛之42 27－YX自用小客車，與張維哲之女友林吟芳一起從高雄北上 等語（偵查卷第30-2、30-3、34、36頁）相符，已可見張維 哲此節所述非虛。雖吳孟翰於偵查中稱：其與張維哲係於10 2 年11月29日凌晨2 點多到臺北（偵卷第87頁背面）；復於 原審稱：其於102 年11月28日晚間10、11時許，搭張維哲所 駕駛自小客車上臺北，到臺北約早上7 、8 點等語，又稱： 當天是張維哲於11月29日半夜1 、2 點左右打電話，說要其 陪同一起到臺北找車友，再稱：張維哲於28日晚上7 、8 點 約其一起上臺北，該日晚間9 、10時間，張維哲開車就到賴
冠廷位於高雄市前鎮區草衙路住處附近搭載其一同出發北上 等語（原審卷㈠第30頁、原審卷㈡第27、164 頁背面至165 頁）。證人賴冠廷於原審則證稱：102 年11月28日與吳孟翰 在其家中喝酒，該日晚間10時許，其與吳孟翰均因有事，遂 離開其住處等語（原審卷㈡第68頁）。然吳孟翰歷次所述先 後不一，可信度本已有疑，再對照吳孟翰所持用之00000000 00號行動電話於102 年11月28日均無與賴冠廷聯繫之紀錄， 有遠傳資料查詢單、雙向通聯紀錄在卷可憑（原審卷㈠第61 、93頁背面），可徵吳孟翰、賴冠廷於102 年11月28日當天 均在一起，故無以電話聯繫之必要，嗣於張維哲於102 年11 月29日凌晨0 時許搭載吳孟翰駕車北上後，吳孟翰始於該日 凌晨0 時47分、1 時5 分、25分、2 時30分許，有與賴冠廷 電話聯繫之紀錄甚明。可見，張維哲所述於29日凌晨0 時許 ，賴冠廷偕吳孟翰攜帶該批甲基安非他命到場後，吳孟翰即 乘坐張維哲駕駛之車輛一同北上乙節，與吳孟翰初於警詢中 所述相符，堪認屬實。吳孟翰先後所述不一，顯有可疑，不 能憑此否定張維哲所為與事實相符之自白。
⒋雖吳孟翰於原審曾稱：102 年11月28日下午其就已經在賴冠 廷住處，直到晚間8 、9 點離開，中間其與賴冠廷都未離開 過，且與張維哲北上，也沒有跟賴冠廷有電話聯絡等語（原 審卷㈡第165 頁）。然依張維哲於本案查獲前持用門號0000 000000號行動電話，吳孟翰持用門號0000000000號行動電話 及賴冠廷持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄所 示：張維哲與吳孟翰所持用之上述門號間，於102 年11月27 日0 時許起至該日上午9 時59分許間，密集聯繫達26通；張 維哲與賴冠廷使用門號0000000000號行動電話於同日10時21 分許聯繫1 通後，即無通聯紀錄；而吳孟翰所持用之前述門 號、與賴冠廷持用之上開門號，於102 年11月26日0 時14分 許起至11月27日，及於同年11月29日間，有合計達25通之通 聯紀錄，惟於同年月28日間則無任何通聯紀錄等情，有遠傳 資料查詢單（即吳孟翰持用之0000000000號、賴冠廷持用之 0000000000號電話）、臺灣大哥大資料查詢單（即張維哲持 用之0000000000號電話）所附雙向通聯紀錄、臺北市政府警 察局刑事警察大隊於103 年11月14日北市警刑大六字第1033 3214200 號函所附行動電話分析職務報告、「賴同學」基地 臺分析圖、通聯調閱查詢單通聯記次表等在卷可憑（原審卷 ㈠第61至146 頁、原審卷㈡第34至47頁）。足見張維哲所述 其事前係由吳孟翰聯繫賴冠廷本次毒品買賣事宜，於11月28 日透過吳孟翰與賴冠廷聯繫約定與賴冠廷見面、拿取毒品之 地點等情無訛。
⒌綜上，張維哲所為上開自白，堪認與事實相符，自得採為本 案認定之依據。
㈢至張維哲辯稱：本案因警方陷害教唆而來云云。惟： ⒈國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴犯 罪，依「國家禁反言」原則，不得為了追訴犯罪而挑唆發生 或製造犯罪，故警察職權行使法第3 條第3 項明文揭示：「 警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手 段為之」，以資規範。而司法警察機關因偵辦案件，常使用 之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯 意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為 陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警 察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而 言，此種情形所取得之證據，違反正當法律程序，且逾越偵 查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能 力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意 思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司 法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具 有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘 之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故 依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之 依據（最高法院103 年度台上字第4304號判決見解參照）。 ⒉本案係經臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊員警查 獲，102 年11月29日下午將近3 點，上開偵查隊受理葉宗沛 、鍾孟巡檢舉線報，供出上游張維哲，內容是有人北上販毒 ，並有提供販毒者的綽號、攜帶毒品開車北上、車型、地點 在新店地區，根據上開資訊拼湊而查訪到欣園汽車旅館剛有 人投宿，但葉宗沛、鍾孟巡所述販毒之人，之前在偵辦時即 曾鎖定，但沒有查獲等情，業據證人彭豐裕到庭證述甚詳（ 原審卷第86、87背面、88背面頁、另案影卷第85至86頁）。 ⒊證人葉宗沛於本院亦明確證述：係張維哲主動透過鍾孟巡與 其聯繫，告稱有朋友要出售毒品甲基安非他命，已如理由一 、㈡、⒉所述；且葉宗沛復證稱：102 年11月29日與張維哲 聯繫過程中，曾多次變更交貨地點等語（本院卷㈡第103 頁 ）。再對照張維哲所使用之門號0000000000號行動電話之雙 向通聯紀錄，張維哲於102 年11月28日晚間10時許起至29日 下午6 時許期間，多次與使用門號0000000000號行動電話之 葉宗沛通話、發簡訊，此有卷附電話雙向通聯紀錄在卷可按 （原審卷㈠第74背面至76頁），徵諸張維哲駕車自高雄北上 途中，仍與葉宗沛密集聯繫，顯見張維哲供稱係由其自己北
上決定賣出毒品的價格、對象，賣出的價格尚未確定一情， 並非無稽（本院卷㈡第36背面、37頁）。益見張維哲本即有 販售毒品甲基安非他命之意，顯非遭警員陷害教唆後始生販 賣毒品甲基安非命之犯意甚明。警員循檢舉線報查獲吳孟翰 、張維哲前開犯行，核屬犯罪偵查技巧之範疇，與陷害教唆 有別。張維哲所辯遭偵查機關設計陷害教唆云云，乃臆測之 詞，不可採信。
㈣張維哲著手於販賣前開第二級毒品甲基安非他命10包，因葉 宗沛、鍾孟巡無買受之真意，且當場為警查獲而未能將該批 毒品交付，致未得逞，事證明確，應依法論科。二、吳孟翰販賣第二級毒品部分：
㈠關於吳孟翰與綽號「賴同學」之「賴冠廷」為國中同學，並 於為警查獲前3 、4 個月介紹賴冠廷與張維哲認識，於102 年11月29日凌晨2 時許搭乘張維哲駕駛車號0000-YX 自小客 車與張維哲女友林吟芳一行共3 人從高雄北上，並在前述「 欣園汽車旅館」309 號房為警查獲，警方在上開車輛後車廂 隔音棉夾層內及後置喇叭後方處查獲第二級毒品甲基安非他 命共10包（編號A1至A10 ）等情，為吳孟翰所坦認（原審卷 ㈠第30頁、偵查卷第87頁背面）。然吳孟翰但矢口否認與賴 冠廷共同販賣第二級毒品甲基安非他命於張維哲，辯稱：其 與張維哲上臺北，是因張維哲表示要上臺北玩，順便找朋友 ，不知張維哲所駕車輛內藏有大量毒品，也沒有負責向張維 哲收取販賣毒品的款項云云。
㈡查證人即共同被告張維哲於原審及本院審理時證稱：「賴同 學」（即賴冠廷）是吳孟翰的朋友，吳孟翰則是因朋友介紹 找他買毒品認識。其告知吳孟翰有朋友要買毒品，吳孟翰就 說要找「賴同學」拿毒品，故於102 年11月28日晚間9 時許 在高雄市前鎮區的「7-11」超商跟「賴同學」見面，約定處 理扣案之10包甲基安非他命，總共是15萬元，並說晚一點會 找吳孟翰過來，之後「賴同學」就離開，其在該處等到12點 左右，吳孟翰騎機車過來，「賴同學」開車拿該批毒品過來 ，在上開「7-11」將該批用紙袋裝好的毒品交給吳孟翰，吳 孟翰拿著毒品坐上其駕駛之自用小客車，將該批毒品交付， 其遂請吳孟翰藏放在後車廂避震器上方的隔音棉夾層內。之 後前去搭載其女友林吟芳，就駕車北上，途中在桃園換輪胎 ，毒友「小葉」（即葉宗沛）與其約在「欣園汽車旅館」見 面，並說要帶朋友「小鍾」（即鍾孟巡）過來，沒多久警察 就到場。其開車北上的目的，就是要找買家，把該批甲基安 非他命賣掉，「賴同學」怕黑吃黑，所以一定要有人來顧毒 品跟收錢，所以叫吳孟翰一起北上，就是怕其未給錢（原審
卷㈡第89背面、90、92、93背面頁、本院卷㈡第106 頁）。 且於偵查中供稱：「賴同學」說該批甲基安非他命全部15萬 元，看其賣多少，可以自己補差價等語（偵查卷第90頁背面 ），及於本院審理時供稱：其與賴冠廷之間就是給賴冠廷15 萬元就可以了，吳孟翰與其一同北上的目的，就是要將15萬 元拿回去給賴冠廷等語（本院卷㈡第38頁）。況張維哲於原 審亦供稱，其與吳孟翰並無任何仇隙，認識約1 年多，其女 友認識吳孟翰女友，一起見面時認識等語（原審卷㈠第37頁 ）。況衡情，賴冠廷既已將毒品交付置於張維哲之管領下， 且同意張維哲自行決定如何處分該批毒品，僅同意15萬元價 金後付，則勢將擔心張維哲不知去向，張維哲係吳孟翰所介 紹，吳孟翰又為賴冠廷信任之人，則吳孟翰在交易過程中之 角色，確係取得15萬元價金後攜回交付於賴冠廷無誤。況依 張維哲於原審所供，其於102 年11月29日凌晨2 時許從高雄 北上，早上7 時許到達桃園，下午3 、4 時許才往臺北方向 開，其間還去樹林區找朋友等情（原審卷㈠第37頁），對照 吳孟翰於偵查中供稱：其並不認識張維哲臺北的朋友等語（ 偵查卷第87頁背面）、及於原審供稱該日約7 、8 時許到臺 北，不知確切位置，只知道張維哲一直在臺北地區繞，其間 還有與朋友約在超商見面，接著才去新店的汽車旅館等語（ 原審卷㈠第30頁）以觀，吳孟翰既不認識張維哲在臺北之朋 友，卻願意漫無目的搭乘張維哲所駕車輛北上逛繞，實與常 情有悖，其辯稱與張維哲一起到臺北玩、找朋友云云，顯不 可採。
㈢張維哲上開所述，有關毒品來源，與吳孟翰一同搭其所駕車 輛上臺北之緣由、扣案甲基安非他命由賴冠廷交付、中間負 責聯繫賴冠廷者為賴冠廷之國中同學吳孟翰、該批毒品價金 為15萬元，及吳孟翰應賴冠廷之要求與張維哲一同搭車北上 ，負責將張維哲販售毒品得款中之15萬元交予賴冠廷等情， 均先後一致。參以張維哲與吳孟翰於102 年11月27日上午7 時50分許至9 時24分許期間，密集通聯17次；而張維哲與賴 冠廷則僅於102 年11月27日10時21分許聯繫1 通後即無通聯 紀錄（原審卷㈠第74頁）；至102 年11月28日起，張維哲即 未再與吳孟翰通聯，直至102 年11月29日凌晨1 時25分與吳 孟翰通聯1 通，即無其他聯繫紀錄（原審卷㈠第75頁）。由 上開通聯狀況，更足以佐證張維哲所述，其係經由吳孟翰居 中聯繫、以15萬元向賴冠廷購入扣案之10包甲基安非他命（ 編號A1至A10 ），於102 年11月29日凌晨0 時許，由賴冠廷 與吳孟翰一同當面交付該10包甲基安非他命，吳孟翰再隨其 駕車攜帶該批甲基安非他命北上無誤。吳孟翰空言否認犯行
，洵非可採。
㈣我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安他命係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他 人而冒遭查獲之風險，且甲基安非他命乃易於分裝或增減份 量，而每次買賣之價量，亦隨買賣雙方關係之深淺、當時之 資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，除行 為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實 情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付 毒品予買家之際，實有獲取利益。依上所述，吳孟翰與賴冠 廷共同將扣案之甲基安非他命10包（編號A1至A10 ），以15 萬元之價格售予張維哲，應認係出於營利之意圖而販出交付 甚明。
㈤從而，吳孟翰與賴冠廷共同意圖營利而販賣扣案之甲基安非 他命10包，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑暨撤銷改判部分：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪
而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（ 最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得非法販賣。次按毒品危害防制條例所 規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法 律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合 ，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形 ，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如 當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營 利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於 買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入， 尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院105 年度 台上字第742 號判決見解參照）。是核吳孟翰所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；張維哲所 為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第 二級毒品未遂罪。其等持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之低度行為，分別為販賣、販賣未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。
三、又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收 取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分， 故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定 交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用 意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意 思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買 賣，屬於幫助買方購物的角色而混淆飾卸（最高法院105 年 度台上字第2792號判決見解參照）。吳孟翰居中聯繫賴冠廷 與張維哲，將本案10包甲基安非他命（編號A1至A10 ）以15 萬元價格出售交付張維哲，由吳孟翰攜帶該批毒品搭乘、交 付張維哲，並依張維哲指示將該批毒品藏置於張維哲駕駛之 車輛，由吳孟翰隨張維哲北上看顧該批毒品並取回15萬元價 金，已如前述，其參與賣方賴冠廷與張維哲洽談買賣條件、 交付毒品、收取買賣價金等販賣之構成要件行為，與賴冠廷 間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、刑之加重部分：
張維哲前因違反毒品危害防制條例、傷害、毀損等案件，經 臺灣高雄地方法院於101 年12月25日以101 年度簡字第4542 號判決有期徒刑6 月確定，因於102 年6 月25日以102 年度 簡字第1730號判決應執行有期徒刑7 月確定，及經臺灣高等 法院高雄分院於102 年10月31日以102 年上易字第797 號判 決有期徒刑5 月確定，嗣由臺灣高雄地方法院以103 年度聲 字第320 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，自102 年8 月14日起算刑期，嗣於102 年10月1 日易科罰金執行完畢出 監，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第40至41頁） 。張維哲於前開徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑 。
五、刑之減輕部分：
㈠吳孟翰依刑法第59條酌減其刑：
按販賣第二級毒品屬法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑 」之罪，罪刑甚為嚴峻，惟縱同為販賣第二級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係主導首謀者，亦 有屬下游者，其等涉案之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不 重，倘依其情狀處以法定最低度刑以下之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以 符合罪刑相當原則。吳孟翰於本案共同販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，並非居於該交易之主導地位，僅係居間聯絡 交易雙方，並為賴冠廷看顧該批毒品確保價金取回無誤，且 該毒品售出於張維哲後，尚未流入市面前即為警查獲，其惡 性相對較輕，衡酌其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，遽 以此重典論科，不免情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引 起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過 重，徒生刑罰苛酷之感，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈡張維哲供出毒品來源因而查獲：
⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 （最高法院105 年度台上字第2298號判決意旨參照）。
⒉張維哲於警詢、偵查、原審均陳稱其係是向吳孟翰的朋友購 買、吳孟翰在旁邊，總計金額15萬元，是吳孟翰友人綽號「 賴同學」之賴冠廷交付甲基安非他命後，由吳孟翰跟其一起 北上，以免其將毒品拿走，俟售出毒品後，吳孟翰再將所得 款項拿回去給賴冠廷（偵查卷第8 頁、第91頁背面）。足見 張維哲確已供出其毒品來源而查獲吳孟翰（賴冠廷部分則未 經檢察官續為偵查，詳本院被告前案紀錄表，本院卷㈡第15 頁），合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，應予減 輕其刑，並先加後減之。
㈢張維哲偵審中自白減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未 曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致 有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自 白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中 皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年度台上字 第2878號判決意旨參照）。此所謂之「自白」，乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容， 應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種 類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院 105 年度台上字第2339號判決意旨參照）。 ⒉查張維哲為警查獲後，就本案販賣第二級毒品未遂犯行已分 別於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承在卷（偵查卷第8 至9 頁、第90至91頁、原審卷㈠第36背面至37頁、本院卷㈡ 第36頁背面至37頁）。至張維哲所為陷害教唆之抗辯，尚無 礙於其自白本案交易之甲基安非他命來源，進而與所覓得之 買家葉宗沛、「小鍾」約定交易之毒品種類、數量與交易之 時間、地點等基本構成要件之事實，已如前述，張維哲自白 本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，符合毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，並依法先加後遞 減之。
㈣張維哲未遂犯減輕：
張維哲雖已著手為販賣第二級毒品之行為，惟葉宗沛、鍾孟 巡均無購毒之真意，及尚未交付毒品販出於葉宗沛與鍾孟巡 之際，即為警查獲，其犯罪行為尚屬未遂，依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並遞減之，且依刑 法第71條第1 項規定先加後再遞減。
㈤張維哲雖辯稱其合於自首要件云云，然與自首要件不合：
⒈按刑法第62條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之機關 或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑 者，即屬當之。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯 罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰 尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪 職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該 犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪 嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛 為必要（最高法院85年度台上字第3788號、81年度台上字第 6765號刑事判決意旨參照）。
⒉證人即承辦員警彭豐裕於原審證稱：本件係接獲檢舉查獲張 維哲、吳孟翰，見其等入住之汽車旅館房間內桌上放置有玻 璃吸食器1 組及疑似第二級毒品甲基安非他命1 包，經其等 同意搜索，由警方在張維哲車內進行拆卸查視搜索後，始在 該車後車廂隔音棉夾層內及後置喇叭後方查獲10包第二級毒 品，無人主動告知毒品藏放位置；張維哲警詢筆錄記載「主 動告知警方」，是因其到案後非常配合，並願供出上手，故 其希望筆錄幫他寫好聽一點等語（原審卷㈡第86至87頁）， 並有自願受搜索同意書（偵查卷第43、45頁）、扣押物品目 錄表（偵查卷第48至51頁）在卷可憑。足見有偵查犯罪職權