臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第22號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱逸婷
選任辯護人 吳孟良律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度
重訴字第14號，中華民國101年12月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6170號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱逸婷犯違背法令而遺棄罪，處有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、邱逸婷與張凱華係男女朋友，自民國96年起即同居在臺北市 ○○○路0 段000 巷00號5 樓之4 租屋處（下稱租屋處）， 2 人間具有家長、家屬關係，依民法第1114條第4 款之規定 ，2 人互負扶養義務，自當相互扶助及保護，亦即在2 人共 同生活期間，邱逸婷對於生活中互負照護義務之同居人張凱 華，有依前揭法令所生之保證人地位，於張凱華陷於無自救 力時，給予防止死亡結果發生所需生存上必要扶助之義務。 98年7 月23日下午某時許，上址租屋處僅有張凱華與邱逸婷 2 人，張凱華因不明原因，以不明方式服用邱逸婷因心律不 整而至中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱中心診所 ）曾永平醫師處就診領取之藥錠（包含鈣離子阻斷劑Verapa mil約百顆，與數量不詳之精神鬆弛劑Xanax、心律不整藥Ry tmornorm、Mexitil、β阻斷劑Inderal〈Propanolol〉、安 眠藥Eurodin等藥錠）。嗣後張凱華因大量服用上開藥物， 產生多重藥物中毒而腹瀉、口吐白沫，邱逸婷見狀，明知張 凱華躺在臥房地上，已陷於無自救力，有生命危險，且當下 並無其他之人可以提供救助，卻因張凱華告以其有吸食毒品 ，不能讓員警進入，僅同意請其胞弟前來協助，邱逸婷乃基 於遺棄之故意，違背其前開扶助義務，未撥打電話報警或通 知救護車使張凱華得以即時送醫救治，而僅以張凱華手機撥 打通訊錄中其誤認係張凱華胞弟之名為「張凱程」者之電話 （張凱華胞弟實為「張凱傑」），且未確認對方是否為張凱 華之胞弟及確定前來與否，僅告以上情要求其前來即掛斷電 話，隨後張凱華失去意識。嗣於當日下午4 時18分許，蔡佳 雯因當日稍早接獲邱逸婷來電表示張凱華鬧自殺，乃由友人 廖中維陪同前往張凱華之租屋處瞭解情況，邱逸婷發現蔡佳 雯到場，心生不滿，要求蔡佳雯到屋外等候，蔡佳雯認張凱
華之情況有異，即報警求助；嗣於下午4時38分6秒許，臺北 市消防局第三大隊松山中隊中崙分隊之救護人員曾繹霖（原 名：曾麒人）、林憲廷抵達現場，詎邱逸婷明知張凱華除腹 瀉、口吐白沫外，已失去意識等生命垂危之症狀，仍承前遺 棄之犯意，走出門外向救護人員告以張凱華僅是在休息等語 ，並將房屋之外門關閉（尚未達施以強暴、脅迫程度），阻 止曾繹霖、林憲廷入屋救助張凱華，迄至同日下午4 時41分 40秒許，因曾繹霖、林憲廷再三堅持，渠等始得進入屋內將 張凱華送醫，惟張凱華仍於到醫院前之下午4 時57分許，因 服用大量藥物產生多重藥物中毒，致中毒性休克及心因性休 克而死亡。
二、案經張凱華之母屠金琳及其父張曦光告訴及臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官相驗後簽分偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告邱逸婷及其辯護人主張證人蔡佳雯、廖中維、 林憲廷、信泓浚於警詢時之陳述無證據能力（本院卷第53頁 ）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。查蔡佳雯、廖中維、林憲廷、信泓浚於警詢時之陳述 （相字卷第16至18、27至28、29至30、114 至116 、14至15 頁），為被告以外之人於審判外之陳述，因被告及其辯護人 於本院準備程序時表示無證據能力，而檢察官並未舉證證明 該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該等證 人於警詢時之供述無證據能力。
二、被告及其辯護人主張蔡佳雯、廖中維於98年7 月24日接受檢 察官訊問時所為之陳述（相字卷第55至56、57至58頁）、證 人即告訴人屠金琳、張曦光於檢察官訊問時所為之陳述（相 字卷第248 至249 、50至51、71、250 至252 頁、99年度偵 字第6170號卷第52至53、70頁），均未具結，沒有證據能力 （本院卷第53頁）。惟本院並未引用該等證詞為認定被告有 罪之證據，自無須論述其證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案
檢察官、被告與其辯護人，對於本判決下列所引用其他各項 被告以外之人於審判外之陳述，除被告與其辯護人就上揭一 、二外，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本 院卷第46至53頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴 訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情 況，認該等證據均具有證據能力。
四、本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承與張凱華為同居男女朋友，張凱華於上揭時 、地，因服用大量藥物，經送醫急救，仍不治死亡；當時其 並未報警或叫救護車，且於救護人員抵達時，有一度阻止該 等人員進入屋內之行為，惟矢口否認有何遺棄犯行，辯稱： 當天張凱華要鬧自殺，之後伊到房間發現張凱華躺在地上， 還有排泄物，伊原本要送他去醫院，但張凱華稱自己有吸毒 ，不能送他去醫院，僅同意伊通知其胞弟；伊不知道張凱華 吃了這麼多藥，情況這麼嚴重，否則早就送他去醫院云云。 辯護人則為被告辯護稱：被告當時不知道張凱華情況嚴重， 並無遺棄之故意，且廖中維當時也在屋內，亦無將張凱華送 醫急救，況救護人員只有被阻擋幾分鐘，不能稱為阻礙等語 。
二、經查：
㈠、被告與張凱華為男女朋友，2 人迄至案發時，已同居在租屋 處將近2 年等情，業據被告於本院前審審理時供承明確（本 院前審卷三第23頁），並有卷附張凱華於96年11月19日向渣 打國際商業銀行股份有限公司申辦信用貸款時，載明居住地 址為租屋處之信用貸款申請書影本在卷可稽（原審卷一第52 頁），足認被告與張凱華為男女朋友，並自96年起，至本件 案發之日止，均同居在租屋處將近2 年之事實，應甚明確， 首堪認定。
㈡、關於張凱華於案發時，陷於無自救力狀態之認定（關於張凱 華之死因、如何服藥致陷於無自救力狀態，詳後述不另為無 罪諭知部分之說明）：
查臺北市政府消防局人員係於案發當日16時39分抵達租屋處 ，此有該局救護紀錄表影本在卷可稽（相字卷第92頁）；而
於救護人員到達前，張凱華已出現腹瀉、口吐白沫現象，並 已失去意識乙節，業據被告於原審供承：伊坐在客廳，過一 段時間伊聞到很臭的味道，就到房間看，看到張凱華躺在地 上，下半身都是糞便，伊有拿張凱華的手機打給張凱程，電 話掛掉後，張凱華要伊幫他擦一擦，伊就幫他擦乾淨，當時 張凱華全身冒汗，之前他還有跟伊講話，但是伊要張凱華去 床上的時候，張凱華就沒有回應，還是躺在地上等語在卷（ 原審卷一第33頁反面至34頁）；廖中維於原審證稱：伊走進 臥房，看到張凱華躺在床尾的地上，人仰臥，接著伊由小漸 大呼喊了3 、4 次「張大哥，有事嗎，可以醒醒嗎」，這時 張凱華只有呻吟幾下，有呼吸，沒有意識，眼睛閉著，伊覺 得張凱華狀況很糟等語（原審卷三第83頁反面）、證人即前 往處理之救護人員林憲廷於原審證稱：伊進去後看到一個上 半身赤裸的男子，伊直接評估他的生命徵象，結果是他本身 對痛沒有反應，心跳快200 ，已經不是正常人的心跳，伊盡 快給予氧氣，直接送醫，但大概到電梯那邊用手量頸動脈就 沒有心跳等語（原審卷三第88頁）及證人即前往處理之救護 人員曾繹霖（原名：曾麒人）於原審證稱：伊進去發現一個 男生赤裸裸的躺在地上，伊依照流程對患者做處置，橈動脈 快又強，體溫濕冷，現場在伊等的流程當中算危急個案等語 （原審卷三第90頁反面）、證人張凱程於原審證稱：對方說 張凱華好像口吐白沫，躺在那邊，叫我趕快過去找張凱華， 我問對方在哪裡，怎麼會這樣，對方給我報了一個地址，但 那個地址我不認識等語（原審卷三第160 頁）、證人即本件 鑑定人尹莘玲法醫師於本院證稱：「醫學文獻記載服用過量 （即5-10倍的正常治療劑量）的Verapamil ，服用後30 -60 分鐘之後，藥物開始作用。我只能查到這樣子。至於多久才 會產生那樣的現象，沒有記載。醫學文獻上是說這個藥物會 影響到腸胃道，所以會引起拉肚子，如果說他長久沒有大便 ，就會變成大便一起出來，所以我認為這個應該是藥物中毒 影響到他腸胃道。他就把他的大便拉出來，一般的人不懂， 就以為是脫糞，因為當時他的濃度測試已經大於5-10正常的 治療劑量」、「依我剛剛看到的現場照片，我研判這是藥物 中毒所引起的腹瀉現象而非脫糞。理由是脫糞是在肛門周圍 有糞便排出，現場所見排出的糞便佈滿床墊及枕頭，所以我 還是研判是腹瀉現象，是因為服用該藥物所產生中毒的腸胃 道的副作用」、「（問：服用Verapamil 藥物，有無可能造 成口吐白沫的現象？）因為Verapamil 藥物會造成肺水腫， 外表可呈現口吐白沫現象，也是有可能」、「（問：可否解 釋病人是否有口吐白沫，在屍體呈現的狀態是什麼？）解剖
的時候，可以看得出來有肺水腫就可以判斷當時應該有口吐 白沫的現象」、「依據醫學文獻所載，死者當時應有中樞神 經受影響的現象，因為這個Verapamil 中毒就會影響到中樞 神經，包括意識混亂，然後還有嗜睡、噁心、嘔吐，並影響 心臟的傳導，這會引發心因性的休克。所以我覺得死者當時 應該不可能自行就醫」等語（本院卷第140 至141、142頁反 面、213頁正反面、214頁反面）甚詳；此外，並有租屋處現 場床尾地面、床墊側面、地上枕頭沾有糞便之照片可佐（相 字卷第39至40頁），堪認救護人員到達前，張凱華尚未死亡 ，但已出現腹瀉、口吐白沫現象，並已失去意識無訛。綜上 ，林憲廷、曾繹霖到達現場時，張凱華因早已出現腹瀉、口 吐白沫現象，且喪失意識，當屬無自救能之人無疑。㈢、被告並未報警或通知救護人員前來救助
被告於原審供承：伊有以張凱華之手機撥打至蔡佳雯之手機 ，告知關於張凱華想要自殺之事，嗣伊看到張凱華躺在地上 ，下半身都是糞便，伊問張凱華怎麼了，這樣伊很擔心，不 然帶他去看醫生或是伊叫救護車，但是張凱華不願意叫救護 車，並表示他有吸毒，不要害他，伊稱不然叫他弟弟來，張 凱華說好，伊就答應張凱華，並撥打給張凱華手機通訊錄內 名叫「張凱程」之人等語（原審卷一第33頁反面至34頁）， 並於本院前審準備程序中仍為相同供述（本院前審卷二第12 頁）。而本案係因蔡佳雯接獲被告電話後到場欲瞭解情況， 進入屋內發現張凱華躺在地上，全身流汗，身體冰冷，經其 詢問張凱華怎麼了，張凱華均無法回答，此時其因遭被告認 出身分而被趕出屋外，認情況有異，乃報警叫救護車，之後 才有2 位救護人員到場等情，業據蔡佳雯於原審結證明確（ 原審卷三第77頁）。綜上，堪認被告於案發時，除撥打電話 予蔡佳雯及張凱程外，均未報警或通知救護人員到場，且其 主觀上亦無報警或通知救護人員前來救助之意思。㈣、關於被告以積極行為阻礙張凱華獲得救助之認定 ⒈98年7 月23日16時38分06秒，臺北市政府消防局第三大隊松 山中隊中崙分隊之救護人員曾繹霖、林憲廷抵達現場，被告 走出門外向救護人員告以張凱華僅是在休息等語，並將房屋 之外門關閉，使曾繹霖、林憲廷無法進入屋內救助張凱華， 延至同日下午4 時41分40秒，因曾繹霖、林憲廷再三堅持下 ，始得進入屋內將張凱華送醫等情，為被告所不爭執（原審 卷一第34頁、卷三第82頁反面），且據蔡佳雯、廖中維、林 憲廷、曾繹霖等人於原審審理中證述詳確（原審卷三第77頁 反面至78、84、88、90頁反面），經核蔡佳雯雖與被告間有 感情糾葛，然廖中維僅係因蔡佳雯之請求而陪同蔡佳雯前往
租屋處，與被告並不熟識，彼此間要無仇恨怨隙，而林憲廷 、曾繹霖則係救護人員，其等因報案而偶然到場參與本案救 護過程，對被告被訴本案犯行並無任何利害關係，是前揭證 人所為上開一致證述之可信度當屬無疑；此外，並有卷附臺 北市政府消防局救護紀錄表載明「剛接觸時一位聲稱患者女 朋友的人不願意讓EMT 進入屋內，一陣勸說後，才肯讓EMT 進入」（相驗卷第92頁）等情可憑；又租屋處門外走廊所裝 設監視器攝得案發當時之救護經過，經本院於準備程序由受 命法官勘驗，勘驗結果如下：㈠監視器畫面時間16：18：05 一男一女自電梯走出，男子穿深色橫條紋短袖上衣、短褲； 女子穿短上衣、短褲、肩背黑色包包。兩人訪問電梯對面之 住戶後，女子往走廊底的住戶門前（死者張凱華住處）探視 後，即與男子一同往反方向離開（被告及辯護人稱上開監視 器畫面所顯示的一男一女分別是廖中維與蔡佳雯）。㈡監視 器畫面顯示時間16：21：00時，廖中維再度從電梯中走出， 蔡佳雯從監視器左下方出現，二人一起走到走廊底的住戶門 前（死者張凱華之住處），廖中維站在門前，蔡佳雯一旁站 立，等人應門。16：22：03大門開啟，兩人先後進入門內。 16：24：43蔡佳雯一人走出死者住戶至門外走廊上，在門前 等至16：27：00，蔡佳雯將死者住戶外側大門半掩未關，接 著拿出手機撥打電話，於走廊上來回踱步（16：27：43離開 監視器畫面，16：28：38又出現在畫面上），並於16：29： 25搭乘電梯離開。㈢監視器畫面顯示時間16：38：06時，蔡 佳雯與二名救護人員搭乘電梯至現場，由蔡佳雯帶領於16： 38：20蔡佳雯推開鐵門或按門鈴的動作，於16：38：24其中 一救護人員有將手伸向鐵門。16：38：39有一個女子（即邱 逸婷）開啟該戶內側之門，廖中維從屋內走出來到外面走廊 上，邱逸婷就將住戶外側大門關上，在大門外與救護人員對 話，至16：41：10開啟該大門，16：41：40該二名救護人員 陸續進屋。（同一期間於16：40：38一名穿黑衣、手持長型 器具之男子走出電梯；16：41：36另一名身穿黑衣、手持無 線對講機男子走出電梯至現場；16：42：08一名身穿員警服 裝之人到場）。㈣監視器畫面顯示時間16：45：55時，救護 人員將張凱華抬出至門外擔架上後，在走道上把擔架由臥姿 調成坐姿，16：46：48電梯門開，於16：47：00搭乘電梯離 開，邱逸婷、廖中維、1 名黑衣男子及在場員警隨後於16： 47：26搭乘另一部電梯離開。此有本院準備程序勘驗光碟之 筆錄可參（本院卷第96頁反面至97頁反面），確認於案發當 日16時38分06秒蔡佳雯與2 名救護人員搭乘電梯至現場，由 蔡佳雯帶領並開啟被告住處外側大門，嗣該2 名救護人員叫
門，於16時38分39秒被告開啟內側之門，廖中維出來至走廊 上，被告將外側大門關上，於門外與救護人員對話，至16時 41分10秒始開啟大門，16時41分40秒2 名救護人員陸續進屋 ，足見救護人員抵達後，被告並未立即開門讓救護人員進入 ，而係關閉外門而延遲2 分多鐘後，始開門讓救護人員進入 ，更可證明前開證人證述內容屬實；至被告雖辯稱：伊不記 得自己是否有對消防局的人說張凱華在休息，不需要去醫院 云云（原審卷一第34頁），然此節業據廖中維於原審證稱： 被告人站在門外，門都關好後，被告問消防人員你們是誰， 消防人員說他們接到線報說有人需要急救，這時候被告說張 凱華沒有事，他只是在休息，你們不要打擾等語（原審卷三 第84頁）、曾繹霖於原審證稱：應門的女生在門外，表示該 男子在休息不需要去醫院等語（原審卷三第91頁）明確在卷 ，而審酌被告當時既有不讓救護人員進入屋內之舉動，自須 給予救護人員合理說詞，當有高度可能向救護人員表示張凱 華僅是在休息，是此節仍堪認定無訛。綜上事證，於救護人 員據報抵達現場後，被告於應門時，確未立即開門讓救護人 員進入，係先謊稱張凱華只是在休息，並關閉外門，而以積 極作為不讓救護人員進入屋內救護張凱華，延誤時間約達2 分多鐘等情，甚為明確，堪以認定。
⒉又張凱華於案發時已屬生命垂危，救護行為分秒必爭，是以 被告阻礙時間長短，僅屬犯罪情節之輕重，不能謂阻礙時間 非長，即非屬阻礙，實乃當然之理。是以，辯護人辯稱：本 案阻礙的時間甚短，不能認為有阻礙云云，自非可採。㈤、關於被告主觀上對於張凱華有不為其生存所必要之扶助，及 遺棄故意之認定
⒈按刑法第294 條第1 項遺棄罪之主觀要件，係以行為人知悉 被害人為無自救力之人，卻仍以積極行為予以遺棄，或消極 不為其生存上所必要之扶助等為已足，行為人並不需要認識 被害人陷入無自救能力之原因。本案依前所述，張凱華於救 護人員到達前，已出現腹瀉、口吐白沫，失去意識等於生命 徵候危急之明顯異常現象，被告雖非如林憲廷、曾繹霖及法 醫研究所鑑定人員般具有醫學專業知識，然與被告同樣不具 備醫學專業知識之廖中維，既可輕易從張凱華之外觀、意識 狀態上判斷「張凱華的狀況很糟」、蔡佳雯更於到場看見張 凱華之情況後，隨即通知救護人員到場，則被告為具有通常 智識程度之成年人，復自承張凱華當天有鬧自殺在先，縱然 於當場無法確知張凱華服用過量藥物，然其既親眼目睹張凱 華腹瀉、口吐白沫失去意識之異常狀況，自無可能不知張凱 華的身體狀況危急，已屬無自救力之人，則被告非僅消極未
報警或通知救護人員到場，甚至於蔡佳雯所通知之救護人員 到場時，被告尚且佯稱張凱華沒事而不予開門，以此方式積 極阻礙救護人員進入屋內搶救無自救力之張凱華，其主觀上 確有對於張凱華不為其生存所必要之扶助及積極為遺棄行為 之故意，自屬甚明。被告及辯護人辯稱：被告不知道張凱華 吃了這麼多藥，不知道這麼嚴重云云，顯屬卸責之詞，並無 可採。
⒉至辯護人另辯稱：當時廖中維也在屋內，其也未將張凱華送 醫，足見廖中維與被告都沒有想到張凱華將會發生死亡之結 果云云，惟本院基於上揭證據與理由，認定被告當時已知悉 張凱華為無自救力之人，詳述如上，至於被告是否知悉張凱 華將會死亡，與其是否具備遺棄之故意無涉，況廖中維亦證 稱：伊和蔡佳雯事先有約定有狀況就要報警等語在卷（原審 卷三第84頁），足見廖中維亦非因覺張凱華無須送醫始無所 作為，辯護人所辯，尚非可採。
⒊又被告於案發時固曾撥打電話予蔡佳雯及張凱程，然被告捨 救護人員不通知，卻通知該等不具救護能力之蔡佳雯及張凱 程，其是否有使張凱華及時獲得扶助之意思，已屬可疑；且 於蔡佳雯到場後，被告因認出其身分，竟係執著於其等間之 感情糾葛，將蔡佳雯趕出屋外，顯無尋求蔡佳雯協助對張凱 華施以扶助之意；又被告陳稱係因張凱華同意通知胞弟到場 ，乃以被告手機撥打聯絡簿中名為「張凱程」之人，然查張 凱程並非張凱華之胞弟，僅係曾與張凱華任職同一公司之同 事，業據張凱程於原審證述明確（原審卷三第159 頁反面） ，張凱程並證稱：被告當時於電話中係稱張凱華口吐白沫， 叫伊去找張凱華，沒有說原因，也沒有說他是誰，伊問人在 哪，被告說了一個地址便掛斷，通話時間不到30秒等情明確 （原審卷三第160 至161 頁），雖被告辯稱當時伊有問對方 是否是張凱華的弟弟，對方說是，且對方詢問伊人在那裡時 ，伊先說對方前一陣子不是有來過，對方表示忘記了，伊便 告知地址、位置，對方便說要趕過來云云，然依張凱程所證 其並非張凱華之弟弟，當無可能於被告詢問其是否為張凱華 之弟弟時，回答稱是，又張凱程聽聞被告告知地址，因其實 際上未曾去過該處，該地址應屬陌生，倘若被告復表示其前 一陣子才去過，且又稱其「哥哥」張凱華在該處，張凱程自 當甚為懷疑，衡情應會進一步加以詢問，以釐清原委，當無 可能如被告所稱張凱程隨即表示會趕過去，是被告此部分所 辯，顯不合理，不足採信，則關於前揭通話內容，應以張凱 程所證屬實可採，亦即被告於通話中非僅未確認接聽電話之 人是否為張凱華之胞弟，更未確定對方是否果真前來即掛斷
電話，佐以被告自承其於撥電話時並不記得張凱華弟弟的名 字及電話，且伊問張凱華，張凱華並未回答等情在卷（原審 卷一第33頁反面，本院前審卷二第12頁），則被告徒憑臆測 而隨意撥電話予「張凱程」，復未求證對方身分及確認是否 真能前來，此等消極態度，實難認被告當時有藉由該通電話 ，使張凱華獲得生存所需扶助，俾為張凱華爭取一線生機之 意思，此再佐以嗣後救護人員到場，被告卻阻礙救護人員進 入屋內搶救乙情，益臻明確。是被告於案發時撥打電話予蔡 佳雯及張凱程之舉動，均不足以採為否定被告當時主觀確有 遺棄故意之論據。
㈥、被告並不具有阻卻違法事由
⒈按刑法學說上有所謂「被害人之承諾」或「阻卻違法性承諾 」，意指被害人所為對於自身受法律所保護之法益予以放棄 之意思表示，倘行為人所為法益侵害之行為，係基於被害人 承諾所為，則予以排除成立犯罪，即肯認該「被害人之承諾 」為法律所明訂以外之一種阻卻違法事由（即「超法規阻卻 違法事由」）。依此理論，行為人之侵害行為雖屬侵害法益 之構成要件該當行為，但因阻卻違法事由存在而不罰。然則 ，通說亦認為法益輕重有別，並非所有之法益均得容認個人 任意捨棄處分，因此，被害人之承諾作為一超法規阻卻違法 事由，仍應有其限度，並不能與既有之成文法體系相扞格， 換言之，得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提，係以該 遭侵害之法益，為法律所允許被害人捨棄者為限。而我國刑 法參酌國情、社會觀念，並不認為生命、身體法益係屬被害 人得以捨棄之法益，此由我國刑法對得被害人承諾所為諸如 殺人、傷害、墮胎等行為，因為彰顯生命、身體法益之不可 侵害性，仍分別設有處罰規定（即刑法第275 條第1 項後段 、第275 條第1 項後段、第282 條後段），觀之甚明。從而 對於侵害他人生命、身體法益之犯罪，不能以被害人之承諾 而阻卻違法。
⒉是以被告雖辯稱：伊未報警及叫救護車，以及不讓救護人員 進入屋內，均是張凱華本人的意思，因為張凱華說他有吸毒 ，叫伊不要害他，故伊才徵得張凱華之同意後，通知其胞弟 云云，並以案發現場查獲之第二級毒品四氫大麻酚（淨重0. 4390公克）、第三級毒品愷他命（淨重0.7080公克）為證（ 相字卷第172 至174 頁之臺北市政府警察局大安分局98年8 月24日北市警安分刑字第00000000000 號函及所附交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書）。核被告前揭辯詞，由 於張凱華已經死亡，復無他人聽聞，無從查證是否屬實，然 因張凱華與被告同居之房間內確遭查獲上揭第二級毒品、第
三級毒品，有上揭函文與鑑定書可證，且被告於案發時確曾 撥打電話予張凱程，已據張凱程到庭證述明確（原審卷三第 158 至177 頁），堪認被告所述並非全然無據，參以本案依 公訴人舉證及現存證據，仍無法證明被告有殺害張凱華之犯 行，亦無法排除張凱華係自行服藥過量之可能性（詳後述） ，是綜合全部證據判斷，基於罪疑惟有利被告原則，尚無否 定被告前開辯稱係張凱華要求其不要報警及通知救護車之真 實性。惟刑法第294 條第1 項之遺棄罪，係為保護被害人生 命、身體法益所設之罪，其所涉者非屬被害人得捨棄之法益 ，揆諸前開說明，自不得援引「被害人之同意」作為阻卻違 法事由，而被告消極不給予張凱華生存所需扶助，復以積極 行為阻礙救護人員進入屋內救助張凱華之時，張凱華業已出 現腹瀉、口吐白沫、失去意識等生命危急徵兆，業如前述， 被告明知於此，卻未權衡輕重，所為當已危害張凱華之生命 、身體安全甚鉅，自不得以張凱華先前之承諾或要求而主張 阻卻違法。
㈦、綜上所述，被告明知張凱華已屬無自救力之人，仍消極不給 予張凱華生存所需扶助，復以積極行為阻礙救護人員進入現 場救護，其遺棄犯行事證明確，洵堪認定，被告與辯護人所 辯，尚無可採，應予依法論科。
三、按刑法第294 條第1 項規定係以對於無自救力之人，依法令 或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要 之扶助、養育或保護者為要件，條文前段所規定之「遺棄之 」，係指行為人有積極遺棄無自救力人之作為；至於後段規 定之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，則屬不作 為犯，以單純不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為已 足（最高法院94年度台上字第5999號判決參照）；又所謂積 極遺棄行為，應包括妨礙他人將無自救力之人移置於尋求保 護之安全場所（最高法院95年度台上字第7520號判決參照） ；再按刑法第294 條第1 項後段遺棄罪之成立，以有法令上 扶助、養育、保護義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意 思，不履行扶助、養育、保護義務，於無自救力人之生存， 有危險之虞，罪即成立，不以果已發生危險為必要，屬危險 犯之一種。而所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存 所必要之能力，非待他人之扶助、養育、保護，即不能維持 其生存者而言，至於該無自救力之人事後縱經扶助、養育、 保護，能否維持其生存，有無危險發生，乃係加重結果犯適 用與否之問題，不影響其人被遺棄之始為無自救力之人之事 實。又最高法院29年上字第3777號判例所稱：「若負有此項 義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護
，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該 條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其 他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦 不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於 該罪責（最高法院90年度台上字第4153號判決、91年度台上 字第4394號判決參照）。查被告與張凱華係男女朋友，並自 96年起即同居在租屋處迄至案發時止，堪認2 人間具有家長 、家屬關係，依民法第1114條第4款之規定，2人互負扶養義 務，自當相互扶助及保護，亦即在2 人共同生活期間，被告 對於生活中互負照護義務之同居人張凱華，有依前揭法令所 生之保證人地位，而張凱華於案發時已屬無自救力之人，被 告消極未報警或通知救護車到場，自屬未履行給予張凱華生 存上必要扶助之義務，雖張凱華當時尚有父母、胞弟等依法 令應負扶養義務之人，然案發之時僅被告與張凱華在場，且 張凱華已命在旦夕，被告以外之其他法定扶養義務人根本無 從及時給予扶助，被告上開不履行其義務之行為，對於無自 救力之張凱華之生存自有危險；又被告進一步阻礙到場之救 護人員進入屋內將張凱華送往醫院以獲得治療，致張凱華之 身體、生命陷於更高危險，自該當於積極遺棄行為。核被告 所為，係犯刑法第294條第1項前段、後段之遺棄罪。起訴書 雖未論以被告涉犯前開罪名，然已於起訴書事實欄中載明被 告並未報警或通知救護車，並阻止救護人員林憲廷等人進入 屋內之事實，足見起訴範圍亦包括被告所為之前揭遺棄行為 ，是此部分事實本院自得加以審究。
四、本件被告是先打電話給蔡佳雯，於發現張凱華腹瀉、口吐白 沫後再打電話給張凱程，此業經被告供述明確，而蔡佳雯接 獲被告打來電話之時間大約當日下午4 時左右，此據蔡佳雯 於原審證稱：「（問：你之前筆錄說早上6 時48分有看到張 凱華的電話有打到你0000000000的手機，但你沒接到，到了 下午4 時多你才回撥他0000000000，但他沒有接，後來是被 告回撥電話到你0000000000的電話？）時間點應該正確，但 我的電話錯了，應該是0000000000」等語（原審卷三第77頁 ），則被告發現張凱華腹瀉、口吐白沫後打電話給張凱程之 時間應係當日下午4 時以後，雖張凱程於原審證述：98年7 月23日印象中曾接到一個女孩子打電話來說張凱華好像口吐 白沫，躺在那邊，說叫伊趕快去找張凱華，伊問對方在哪裡 ，怎麼會這樣，對方跟伊報了一個地址，但那個地址伊不認 識，對方就掛掉了，時間大概是下午2 、3 點等語（原審卷 三第160 頁正反面），惟張凱華於當日下午2 時25分至26分 之間尚與公司同仁郭禮偉討論公務，張凱華當時對話正常，
此經郭禮偉於偵查中證述明確（偵字卷第64頁），並有信義 房屋安和店通聯記錄在卷可參（原審卷三第178 頁），則張 凱華於當日下午2 時25分至26分之間尚能與郭禮偉討論公務 ，且無異狀，張凱華自不可能於當天下午2、3點間發生口吐 白沫之現象，張凱程前揭證言稱「時間大概是下午2、3點」 ，應係誤記。則本件張凱華因多重性藥物中毒，而呈現腹瀉 、口吐白沫等症狀時，應係在當日下午4 時後至蔡佳雯、廖 中維到現場之當日下午4 時18分之間。是被告於上開時間內 發現張凱華呈現腹瀉、口吐白沫至張凱華於4 時57分死亡之 時，相距約50餘分鐘或不到50分鐘，則被告如發現上情時， 即刻打電話叫救護車將張凱華送至醫院急救，張凱華是否有 存活之生機，本院審酌卷內證物，分述如下：㈠本案救護人 員對張凱華施以急救當時，張凱華仍有呼吸及脈搏，此有前 揭救護紀錄表可憑，堪認當時張凱華尚未死亡，原審乃函請 法務部法醫研究所鑑定本案如張凱華於不同時段送醫，是否 可能有存活機會，經該所以101年9月5日法醫理字第0000000 000號函覆稱：「本案死者送驗血液經檢驗含Verapamil 16. 633μg/mL、Estazolam 0.449μg/mL、Mexiletine、Propra nolol、Propafenone多種藥物。因上述藥物共存下有可能在 人體內發生極為複雜的藥理交互作用，很可能更增加藥物中 毒之風險，導致多重藥物中毒死亡。來函所詢有關是否可能 有存活機會，如吃下藥物後立即送醫，且立即治療，藥物在 胃內停留時間較短，吸收至血液的量有限，可能還有機會存 活，至於存活機會多少，變數太多，無法估計。至於吃下藥 物，半小時，1小時，1小時半後送醫，只能估計時間越長， 藥物經吸收至血液量越多存活機會越低，至於存活機會多少 ，同樣變數太多，無法估計。至於吃下藥物，若發生站立不 穩或口吐白沫現象，則很可能血中已達中毒劑量，若發生脫 糞，則很可能中毒已達休克狀態，此時即使經送醫治療，研 判存活的機會極低」等語（原審卷三第258 頁）。㈡另尹莘 玲於本院審理時證述：「（問：如果有口吐白沫現象及腹瀉 現象到死亡須要多久的時間？）無法判斷」、「（問：如果 有口吐白沫現象及腹瀉現象送醫急救的話，大概存活率有多 少？）這要請急重症的臨床醫師判定，我無法判定」、「（ 問：口吐白沫及腹瀉須要多久會產生休克現象？）須要多久 時間我無法判定，但是最終是會產生休克死亡」（本院卷第 142頁反面至143頁）、「服用上開藥物（Verapamil）它的 中毒症狀包括肺水腫、低血壓、心跳過慢。所以被害人口吐 白沫就是肺水腫的現象」、「（問：口吐白沫、腹瀉要多久 才會產生休克的現象？）沒有查到資料，只知道服用Verapa
mil 中毒之後會產生這些副作用象，但是多久之後會產生休 克則沒有查到相關資料」、「（問：被害人如果他產生口吐 白沫腹瀉狀況，如果當下馬上送醫，有無可能可以救起來？ ）有可能可以救的起來，因為有文獻報告過有人服用大量Ve rapamil 藥物，送到醫院被急救成功」、「（問：但本件加 上其他藥物，是否馬上送醫也可以急救的起來？）沒有文獻 資料可以佐證，我也查不到文獻資料」、「（問：所以在被 害人還沒有呈現口吐白沫、腹瀉的狀況，送醫的話是否還可 以救的起來？）我不知道」、「（問：你剛才所說服用Vera pamil 的藥物，呈現中毒現象，是否表示這的時候，藥物已 經進入病人的血液？）我說的中毒現象是說藥物已經被身體 的組織吸收了，最主要是指腸胃」、「（問：如果這3 種毒 物，血液中已經檢驗出高劑量的中毒現象的話，是否急救就 都沒有效果了？）這個問題我沒有辦法回答。因為急救有很 多種方法，例如洗胃、腹膜透析或洗腎，所以要看救急醫院 的設備而定」等語（本院卷第213 頁正反面）。依上開卷證 資料，張凱華係服用多種藥物，可能在人體內發生極為複雜 的藥理交互作用，很可能更增加藥物中毒之風險，導致多重 藥物中毒死亡。但如果吃下藥物後立即送醫，且立即治療， 藥物在胃內停留時間較短，吸收至血液的量有限，可能還有