臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二五九號
上 訴 人 丙○○
周石定
甲○○
乙○○
複代理人 林禎祺
被上訴人 丁○○
右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日臺灣
臺北地方法院八十八年度訴字第一三五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：一、查本件祭祀公業之設立人之一周固於日據時代大正五年十二月五日 (即民國五年 十二月五日) 收養被上訴人之父周新興為螟蛉子，周固於昭和十六年十一月十一 日 (民國三十年十一月十一日) 死亡，死亡時為台灣光復前之日據時代，故被上 訴人之父周新興對祭祀公業有無繼承權，不適用民法繼承編之規定，而應依照當 時之台灣習慣辦理。
二、依據司法院第八九五號解釋、內政部六十九年四月十九日台內民字第五八五一二 三號函、臺灣省政府民政廳六十八年四月十三日民字第一四六三號函、內政部五 十年十一月二十二日台內民字第七二二四三號函、內政部六十九年五月九日台內 民字第九九八四號函、臺灣省政府民政廳六十三年十月二日民甲字第二０００二 號函等之見解，對養父生前未經分割取得之祀產，養子女原則上無繼承權，且本 件又無如司法院第八九五號解釋，業經公同共有人仍承認其房份存在，並認養子 女得代輪值時，養子女始得輪值，始得為祭祀公業派下員，及內政部六九．五． 二九台內民字第九九八四號函螟蛉子得為祭祀公業派下員之例外情形，則依當時 台灣習慣，被上訴人之父周新興應非本祭祀公業之派下員，被上訴人為周新興之 繼承人，亦無法得為本祭祀公業之派下員。
三、被上訴人所提出之最高法院六十九年度台上字第三七四號判決，除援用台灣省省 政府民政廳六七．十二．十三台內地字第八一一０二號函作為判決之理由外，另 採用上訴人及其他派下員共同出具之証明書 (該証明書內容略為螟蛉子黃海鵝確 實照台灣習慣而奉祀吳家祖先，且日據時代即居住在該祭祀公業之祭產土地，該 員確屬公業吳聘之派下員等) ，誠與內政部六十九．五．九台內民字第九九八四 號函之例外不謀而合，即螟蛉子雖非祭祀公業派下員，但有 (一) 依公業內部契 約規章規定者 (二)經派下員全體同意者 (三)經派下員大會通過者 (四) 其父或
祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下默認者，得為祭祀公業派 下員。
四、被上訴人主張日據時代初期判例對螟蛉子認為應與親生子同，授予足以立業之家 產，關於財產之分配，螟蛉子與親生子各人均分，後期判例，對家產繼承，不問 過房子或螟蛉，亦與親生子女同，惟財產繼承，並非宗祧繼承，所謂與婚生子女 同，乃指其權利義務之關係如婚生子女同，而非宗祧上身分與婚生子女同，故被 上訴人主張依財產繼承來解釋宗祧繼承，殊無理由。五、被上訴人既非本祭祀公業之派下，其提起本件確認派下權不存在之訴，即無受確 認判決之法律上利益，依法其起訴自屬不合法。參、証據：除援用原審之立証方法外，並補提出司法行政部四十二年九月一日壹 (四 二)公參字第四三四七號判例影本一件為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：一、依據日據時代，不論初期或後期判例，均認螟蛉子之地位與「過房子」及親生子 女無區別，最高法院五十七年台上字第二八三號判決亦載明「被上訴人雖為養子 (螟蛉子)，對於系爭公業有無派下權，應以繼承開始時之法律為依據，查被上訴 人養父死於日據時代大正十三年，且其親生子女早已夭歿，依當時適用之日本法 律，螟蛉子視同親子，則被上訴人已於日據時代繼承養父而有派下權，上訴人自 無援引司法院院字第八九五號解釋，溯及日據時代台灣適用習慣之餘地」，準此 ，本件上訴人援引司法院第八九五號解釋等，主張系爭祭祀公業財產，非屬應繼 財產，非養子女即被上訴人之父周新興所能繼承，洵屬無據。二、上訴人雖引最高法院七十六年台上字第七五一號裁定，主張民法所定之一般遺產 繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用云云，惟查上開裁定之意旨係謂苟 祭祀公業所由設立之契約或章程另有約定，且與民法所規定一般遺產繼承不同時 ，應優先適用該約定，而本件上訴人之代理人於原審亦表明「依照台灣習慣及派 下規約，依內政部解釋並無限制養子不得為派下之規定」，則就本祭祀公業之祭 產而言，被上訴人自應享有派下權。
三、另上訴人四人均非周旭祭祀公業設立人或設立人之子孫，僅係享祀人周旭之旁系 親屬，則依公業習慣及法院實務見解 (參見最高法院七四台上字第二七八０號判 決)，應無派下權。
四、至上訴人主張係因公業派下繁雜而將公業讓與渠等，遂由渠等取得派下權，被上 訴人否認有讓與之事實。縱令有讓與之事實，亦與公業設立之本質及目的有背而 屬無效。
參、証據：除援用原審所提之立証方法外，並補提出最高法院五七年台上字第二八三 號、七六年台上字第七五一號裁定全文，原審八十八年六月二日庭訊筆錄影本為 証。
理 由
一、本件被上訴人丁○○起訴主張：伊係祭祀公業周旭之設立人周固以立嗣為目的收 養之養子周新興之子，周固之前揭祭祀公業派下權，應由其父周新興繼承後再由
伊繼承。詎上訴人丙○○、周石定及其他未上訴之被告之被繼承人周明珠、周明 德、周萬盛、周水雲、周阿爐等七人，於民國五十七年七月十七日向台北市政府 辦理祭祀公業周旭派下員登記公告時，僅列渠等七名，而未列伊為派下員，復於 民國八十七年三月十六日向台北市政府辦理繼承變動派下員事宜，仍故意漏列伊 為派下員，且否認伊有派下權。查上訴人丙○○、周石定、甲○○、乙○○四人 之被繼承人為祭祀公業周旭設立人之旁系近親，於民國五十七年七月十七日向台 北市政府申辦派下員公告登記時，係以祭祀公業周旭設立人將該公業讓與為由， 而取得派下權，惟渠等非祭祀公業之設立人或其繼承人，不得重新參加為派下員 ，爰起訴請求確認伊對祭祀公業周旭之派下權存在；確認上訴人丙○○、周石定 、甲○○、乙○○、對祭祀公業周旭之派下權不存在。 (原判決就丁○○請求確 認派下權存在之部分，除對周金木、周瑋隆部分判決丁○○敗訴外，其餘則判決 丁○○勝訴此部分除上訴人不服提起上訴外，其餘當事人並未聲明不服；就丁○ ○請求確認上訴人派下權不存在之部分，判決丁○○勝訴，此部分亦據上訴人聲 明不服）。
二、上訴人丙○○、周石定、甲○○、乙○○則以：丁○○之父周新興為祭祀公業設 立人周固之螟蛉子，周固於日據時代即告死亡，依當時之臺灣民事習慣，螟蛉子 不得繼承祭祀公業之派下權，故丁○○亦不得依繼承關係取得周旭祭祀公業之派 下權，自無提起本件確認丙○○、周石定、甲○○、乙○○派下權不存在之訴之 法律上利益云云，資為抗辯。
三、經查，祭祀公業周旭係由周固（昭和十六年十一月十一日即民國三十年十一月十 一日死亡）、周阿爐（民國六十三年三月一日死亡）、周天乞（民國三十六年八 月二十二日死亡）等三人於日據時代明治三十三年所設立，約定股分權（房分） 依序分別為八分之一、八分之二、八分之五。周固婚後未曾生育子女，遂以立嗣 （養子緣祖入戶）為目的於日據時代大正五年十二月五日收養丁○○之父周新興 （大正五年七月九日出生，民國四十五年十一月二十六日死亡）為螟蛉子。丙○ ○係訴外人周金連之孫，周金連與周固係同為周魁之子；周石定、甲○○、乙○ ○均係周天戶之孫，周天戶係周水注之子，周弁之孫。民國五十七年七月十七日 周明珠（甲○○、乙○○之父，周水注之孫）、周明德（周福來、周寬諒之父， 周瑋隆之祖父，周天乞之孫）、周萬盛（周石定之父，周水注之孫）、周水雲、 周阿爐（周金木、周添福、周武俊、周禎祥之父）與丙○○（周金連之孫，周魁 之曾孫）等七人，向台北市政府辦理祭祀公業周旭派下員登記公告時，僅列渠等 七名，並以周明德為公業管理人，未列丁○○為派下員，當時渠等所提出之創立 沿革記載：「查本公業（祭祀公業周旭）係明治三十三年間設立，依繼承慣例， 繼承派下權其繼承慣例，係以直係（為『系』之誤）親屬父傳子，子傳孫，代代 下傳，及因派下繁雜，將公業讓與旁系近親。周明德、周阿爐、周明珠、周水雲 、丙○○、周萬盛、周萬居等七人，為本公業之派下，並公推周明德為管理人是 實。」，至民國八十七年三月十六日向台北市政府辦理繼承變動派下員事宜，仍 未列丁○○為派下員等情，有兩造不爭執之戶籍謄本、繼承系統表、日據時代祭 祀公業周旭調查書（含派下連名簿）、創立沿革、民國五十七年七月十七日申辦 派下員名冊及登記表、民國八十七年三月十六日派下員變動名冊等件影本在卷可
稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。故本件之爭點在於㈠祭祀公業周旭之設立 人周固之螟蛉子周新興得否繼承祀產而成為派下員？㈡祭祀公業周旭設立人之旁 系親屬得否依轉讓之方法繼受取得派下權？㈢丙○○等人所主張之「派下權讓與 」是否屬實？
四、按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承 編之規定，民法繼承編施行法第一條定有明文，本件丁○○之父周新興雖於民國 四十五年即民法繼承編施行之後死亡，惟周新興為祭祀公業周旭之設立人周固之 螟蛉子，周固係於昭和十六年十一月十一日 (即民國三十一年十一月十一日) 死 亡，周新興之繼承開始於民法繼承編施行於台灣之前，依前說明，周新興得否繼 承祭祀公業周旭之派下權，不適用我國民法之規定，而應依其繼承當時法制即台 灣省習慣定之。
五、次按收養，古代目的在於祭祀祖先，明清以降，則除祭祀祖先外，尚有保全家產 、繼承財產、養老反哺等目的而收養，在台灣，日據時代收養目的大致與前清時 代相同，習慣上仍以傳宗接代為其主要目的，另亦有為繼承家業、養老等目的而 收養者，依台灣習慣將養子分為過房子及螟蛉子，過房子為同宗收養，螟蛉子為 異宗收養，此在臺灣戶口調查簿上仍予沿用，以資與過房子區別。惟養子之買斷 ，其與本生家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律所容許，故法律上過房子與 螟蛉子之地位並無區別，『因此螟蛉子僅事實上之俗稱而已』（臺灣民事習慣調 查報告第一百五十八、一百五十九頁參照）。本件丁○○之父周新興為周固之螟 蛉子，且周固並無其他兒子，有日據時代之戶籍謄本在卷可稽，參諸臺灣民事習 慣，周新興應屬周固之養子，且周固系以立嗣為目的收養周新興，堪可認定。六、再按「原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權， 自不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺 產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不取得 派下權。」（臺灣民事習慣調查報告第七百四十一頁參照），故可知「祭祀公業 係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。該公業之設立人及其承繼人全體均得 為派下員，固無疑義。惟於無子嗣得以祭祀祖先時，既有法定之養子制度，以達 傳宗接代及祭祀祖先之目的，即無不承認該養子有派下權之理。」（最高法院八 十六年度台上字第一一五四號判決意旨參照），本件丁○○之父周新興既為周固 之養子，自得繼承周固之派下權，從而，丁○○主張其因繼承而取得祭祀公業周 旭之派下權，自非無據。
七、丙○○、周石定、甲○○、乙○○等人雖抗辯稱依司法院第八九五號解釋、內政 部六十九年四月十九日台內民字第五八五一二三號函、臺灣省政府民政廳六十八 年四月十三日民字第一四六三號函、內政部五十年十一月二十二日台內民字第七 二二四三號函、內政部六十九年五月九日台內民字第九九八四號函、臺灣省政府 民政廳六十三年十月二日民甲字第二０００二號函等之見解，養子不得繼承養父 之派下權，因此丁○○亦無從因繼承而取得祭祀公業周旭之派下權云云。然查： 周固死亡時為日據時代，依當時適用之日本法律，關於臺灣人之親屬繼承事件， 應以臺灣習慣為判斷之依據，司法院院字第八九五號解釋固謂：「祭產係公同共 有性質，公同共有人之權利、義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之
，由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產，不屬於應繼之遺產，自非養子 女所應繼承，養子女不得按年輪值，惟養父母無直系血親卑親屬為其繼承人，而 公同共有人仍承認其房分存在，并認養子女得代輪值時，養子女始得輪值。」， 惟「依當時適用（日據時代大正十三年）之日本法律，關於臺灣之親屬繼承事件 ，應以臺灣習慣法為判斷之依據，當時臺灣習慣，螟蛉子視同親子，則被上訴人 已於日據時代繼承其養父而有派下權，上訴人自無援引司法院第八九五號解釋之 餘地」 (參見最高法院五十七年台上字第二八三號判決要旨) ，足見此時並無前 開司法院院字第八九五號解釋之適用餘地，而觀之內政部六十九年四月十九日台 內民字第五八五一二三號函、臺灣省政府民政廳六十八年四月十三日民字第一四 六三號函、內政部五十年十一月二十二日台內民字第七二二四三號函、內政部六 十九年五月九日台內民字第九九八四號函、臺灣省政府民政廳六十三年十月二日 民甲字第二０００二號函等之見解，均係援引司法院院字第八九五號解釋為其依 據，依上開說明，亦無適用之餘地，故丙○○等人此部分之辯解，殊不足取。八、至丁○○主張丙○○等四人之被繼承人為周旭祭祀公業設立人之旁系近親，並非 派下員，亦不得繼受該公業之派下權，且未能證明其受讓之事實，渠等對該公業 之派下權不存在等語，雖亦遭丙○○等人所否認，惟查：(一)按「：：：派下權又稱為值年份，並於同一公業之派下間，則可轉讓──所謂『 歸就』是也，：：：然，對於派下以外他人，仍然不得讓與其派下權」（參見前 揭調查報告第七百四十一頁）又按「祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱 ，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人 為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設 立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」 （最高法院七十四年度台上字第二七八０號判決意旨參照）「一、祭祀公業係以 祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅 為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分 及將派下權處分，『但得將之讓與於同一公業內之派下』，習慣上稱之為「歸就 」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一 派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並 無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生 效力。」（最高法院七十七年度台上字第一九０七號判決意旨參照）「祭祀公業 派下權之喪失，其原因有二：１、基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權， 即「歸就」之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；『不能讓與於派下以外之 他人』。：：：」（最高法院七十八年度台上字第一八八九號判決意旨參照）。 是凡非祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔， 仍無派下權，乃派下以外之他人；且無派下權之人不得受讓派下權。本件丙○○ 、周石定、甲○○、乙○○等人之被繼承人僅為祭祀公業周旭設立人之旁系血親 ，非設立人之一，為其所不爭執，依上揭說明，自非該公業之派下，亦不得依讓 與之關係取得祭祀公業周旭之派下權。
(二)丙○○等四人雖辯稱渠等有祭祀公業周旭派下權，並以民國五十七年七月一日由 周明德、周阿炉、周水雲、丙○○、周明珠、周萬盛、周萬居所共同書具之「創
立沿革」所載：「查本公業（祭祀公業周旭）係明治三十三年間設立，依繼承慣 例繼承派下權，其繼承慣例，係以直系親屬父傳子，子傳孫，代代下傳，及因派 下繁雜，將公業讓予『旁系近親』周明德、周阿炉、周明德、周水雲、丙○○、 周萬盛、周萬居等七人為本公業之派下，並公推周明德為管理人是實。」為據。 然祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之他人，如前所述，況上揭所謂「讓與」 乙節，丙○○等四人並未能舉證證明之，且該「創立沿革」對於係由何人於何時 出讓其派下權與何人均未能敘明，僅籠統表示「因派下繁雜將公業讓予旁系近親 」云云，此部分其辯解，尚不足取。丙○○等四人既未能舉証證明前揭創立沿革 所載之讓與事實，自難認有讓與之事實；況且縱令有讓與之事實，因與臺灣民事 習慣有關祭祀公業派下權不得讓與派下以外之他人之習慣有悖，難認有效，是丁 ○○此部分之主張，即屬可採。
(三)再按「原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確 認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事 人適格之欠缺問題。」（參見最高法院四十年度台上字第一八二七號判例意旨） 、「積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為 適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人 全體提起確認之訴之法律上理由。」（參見最高法院六十年度台上字第四八一六 號判例意旨）。丁○○之父周新興既已因繼承而取得祭祀公業周旭之派下權，丁 ○○本於繼承當然取得其派下權，故丁○○對於否認其派下權之丙○○等人提起 確認之訴，即難認無法律上之利益存在，是丙○○等人此部分之抗辯，亦不足取 。
九、綜上所述，丁○○請求確認其對於祭祀公業周旭之派下權存在，及丙○○、周石 定、甲○○、乙○○對祭祀公業周旭之派下權不存在部分，為有理由，應予准許 ，原審就前開部分所為丁○○勝訴之判決，並無違誤，丙○○等四人上訴論旨仍 執陳詞指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為無理由。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無 贅述必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日 民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 林 金 吾 法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。