臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第298號
105年度易字第105號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
甲○○
上列被告因墮胎案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第15
2 號）及追加起訴（105 年度少偵續字第1 號），本院合併審理
，並合併判決如下：
主 文
乙○○、丁○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：少女黃○○（下稱黃女，民國85年8 月生， 真實姓名及年籍均詳卷，案發時係14歲以上、未滿18歲之少 年，另經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送本院少年法庭 ）與被告甲○○於103 年2 月至11月間交往，並同居於雲林 縣斗六市同德街被告甲○○之住處，進而發生多次性行為。 於103 年7 月間某日，被告甲○○發現黃女懷有身孕，2 人 乃先通知友人即被告乙○○至上開同居處商量，因黃女唯恐 其父即告訴人黃○○（真實姓名及年籍均詳卷）知悉，乃決 定進行墮胎手術，被告甲○○及乙○○則均基於幫助墮胎之 犯意，由被告甲○○提供黃女墮胎所需要之費用，成年之被 告乙○○則協助於醫院進行墮胎手術時，簽署所需要之保證 書。3 人協議後，遂於同年7 月23日某時許，一同前往設於 雲林縣○○市○○路0 號由被告丁○○醫師所開設之「丁○ ○診所」求診，經被告丁○○以超音波看診後，確認黃女已 懷孕約7 週，然其所懷之胎兒僅5 週大小，而被告丁○○明 知懷胎婦女黃女係未婚之未成年婦女，果黃女欲依優生保健 法第9 條第2 項規定施行人工流產手術，應得其法定代理人 之同意後始得為之。詎被告丁○○竟意圖營利，明知與黃女 同來之被告乙○○並非黃女之法定代理人，仍任由被告乙○ ○於患者同意書上配偶（法定代理人）欄內簽名及蓋指印， 並於人工流產同意書之保證人欄處簽名並蓋指印，且自行在 上開同意書上書寫「因監護人無法前來簽字，保證人願負一 切法律責任」等字樣，而在未經黃女之法定代理人同意下， 於當日某時許，在上開診所內，受懷胎黃女之囑託，開立「 RU-486（米非斯酮）」之墮胎藥物給黃女服用，致其腹內胎 兒死亡。事後被告丁○○並收取墮胎費用新臺幣8,000 元牟 利。因認被告丁○○涉犯刑法第290 條第1 項意圖營利，受 懷胎婦女之囑託而使之墮胎罪嫌，被告乙○○、甲○○均涉
犯刑法第30條第1 項前段、第288 條第1 項之幫助懷孕婦女 服藥墮胎罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照） 。
參、公訴意旨認被告乙○○、丁○○、甲○○等3 人（下稱被告 乙○○等3 人）涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○等3 人 之供述、黃女及告訴人之指述、黃女於「丁○○診所」之病 歷紀錄、人工流產同意書、患者同意書及超音波照片等為其 主要論據。經查：
一、訊據被告丁○○固不否認其知悉被告乙○○並非黃女之法定 代理人，仍於上開時地開立「RU-486（米非斯酮）」之墮胎 藥物給黃女服用之事實，惟堅詞否認有何受懷胎婦女之囑託 而使之墮胎犯行，辯稱：黃女因月經逾期而於103 年7 月23 日求診，其陳稱最後一次月經為同年6 月4 日，依其週期月 經已慢3 週，經懷孕試驗陽性反應，伊進行超音波檢查，發 現本應7 週大小之胚囊僅有5 週大小（小於1 公分），且無 胚胎亦無心跳，應屬萎縮卵，無法發育成胎兒，伊開立RU-4 86藥物給黃女服用之行為不屬於墮胎，且黃女此不正常之懷 孕狀態非常危險，隨時有流產引起出血性休克危及生命之可 能等語。訊據被告乙○○、甲○○則均稱承認公訴意旨所指 之犯行等語。
二、被告丁○○上開坦承部分，核與共同被告乙○○、甲○○之 供述、證人黃女之證述相符（見警23691 號卷第2 至5 頁、 第10至16頁；他1639號卷第29至31頁），且有黃女於「丁○ ○診所」之病歷紀錄、人工流產同意書、患者同意書各1 份 及超音波照片2 張在卷可佐（見本院訴字卷第24至28頁）， 此情固堪認定。
三、按刑法墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件（最高
法院25年上字第1223號判例意旨參照），而墮胎罪之保護客 體乃具有生命之胎兒，係以成長中之胚胎生命，做為獨立自 主而非依附母體的法益，加以保護（參閱林山田，刑法各罪 論【上冊】，修訂5 版，114 頁），是其保護法益在於胎兒 之生命（參閱盧映潔，刑法分則新論，修訂6 版，498 頁） ，故墮胎時須為有生命之胎兒，始得與人之生命同視，如係 死胎，則不及之（參閱甘添貴，體系刑法各論，第1 卷，初 版，152 頁），故若對母體內已無心跳之死胎以藥物、手術 或其他方式，使之離開母體，即與刑法墮胎罪之構成要件不 符，無成立墮胎罪之餘地。至公訴意旨雖謂：我國刑法對生 命法益之保護程度相當高，一旦受孕生命法益即應展開保護 ，縱僅有胚囊，仍屬墮胎罪欲保護之法益範圍云云（見本院 訴字卷第184 頁反面），然既謂墮胎罪係提前保護生命法益 ，則已無發展成生命可能之死胎，何以會屬墮胎罪之保護範 疇？如謂死胎仍屬墮胎罪之保護客體，則不符優生保健法第 9 條第1 、2 項規定情形之懷孕婦女，豈非在已確診所懷為 死胎之情形，猶不得依其意願施行人工流產？如此置其身體 自主權於何處？有何正當性可禁止懷孕婦女接受醫療行為， 除去所懷之死胎以避免對自身健康之危險？其理顯然未合。 是以，本案首應審究者為：黃女當時所懷是成長中之胚胎生 命或死胎？
四、關於被告丁○○所陳稱之「萎縮卵」（又稱萎縮性囊胚）， 經本院職權函詢台灣婦產科醫學會，該會於105 年4 月1 日 以台婦醫字第105045號函覆略以：萎縮卵應係Blighted Ovu m 之翻譯，為卵子受精後在發育過程中只有形成胚囊，但其 內並無正常胚胎，最終會導致流產的結果等語（見本院訴字 卷第60頁），可知萎縮卵並無發育成胎兒之可能，自非成長 中之胚胎生命，亦非墮胎罪保護之客體。從而，若被告丁○ ○辯稱黃女所懷係萎縮卵為真，本案被告乙○○等3 人自均 與墮胎罪無涉。
五、查被告丁○○自警詢、偵查乃至本院審理時，均堅詞陳稱當 時依其診斷，黃女所懷為萎縮卵（見警23691 號卷第8 頁； 他1639號卷第30頁；本院訴字卷第18頁反面），而被告乙○ ○、甲○○雖自警詢、偵查迄本院審理時均坦承犯行，但被 告乙○○於審理中陳稱：被告丁○○有說黃女是不正常的懷 孕等語（見本院訴字卷第20頁），被告甲○○則於審理中證 稱：當時被告丁○○好像有講不是正常胎兒，就說比較小， 本來好像是要幾週可是不到等語（見本院訴字卷第97頁）， 均與被告丁○○上開辯詞相符，而黃女雖到庭證稱：當日被 告丁○○只說胎兒是7 週大，並沒有告訴伊胎兒不正常、是
萎縮卵等語，但亦證稱：被告向伊說明胚胎情形時，被告乙 ○○、甲○○均在場等語（見本院訴字卷第104 頁反面）， 是以究竟實情為何，容非無疑。
六、本案經本院將全案卷證送衛生福利部醫事審議委員會，囑託 鑑定依被告丁○○所提出之資料（含超音波照片、黃女之病 歷紀錄及被告丁○○之病歷說明陳述書等，其中被告丁○○ 陳述黃女自稱之最後月經時間與黃女之證述相符，見本院訴 字卷第42頁、第92頁反面至93頁），是否已足判斷黃女孕育 係萎縮性囊胚？衛生福利部於105 年7 月13日以衛部醫字第 1050018051號函覆略以：本案依超音波測量大小及月經時間 交叉比對，顯示胚胎發育不良，被告丁○○診斷為萎縮性囊 胚，尚無不合等語（見本院訴字卷第67頁），本院再函詢如 何依本案超音波照片判斷胚胎大小，該部於105 年8 月29日 以衛部醫字第1050022621號函覆略以：懷孕初期，胚胎出現 與否及胚胎之大小，是依據超音波檢查推算、測量者：首先 會出現胚囊，在懷孕5 週時胚囊直徑達10mm，6 週時胚囊達 17mm，接下來懷孕5 至6 週左右會出現卵黃囊，接近6 週時 會出現胚胎。本案超音波照片只觀察到微小的胚囊，而卵黃 囊尚未出現，故懷孕4 至5 週為合理推算等語（見本院訴字 卷第131 頁），依醫事審議委員會之鑑定意見，認為黃女當 時孕育應係萎縮卵。
七、本院再將相關資料送台灣婦產科醫學會，囑託鑑定是否足以 判斷黃女孕育係萎縮性囊胚？該會於105 年9 月12日以台婦 醫字第105133號函覆略以：本案黃女最後月經為103 年6 月 4 日，103 年7 月23日就診時約懷孕7 週，依正常懷孕理應 在超音波下發現胚胎及胎兒心跳，但超音波檢查下僅發現胚 囊而無胚胎及胎兒心跳，應可診斷為萎縮性胚囊等語（見本 院訴字卷第128 頁），而證人黃女於審理時證述當時並未聽 見胎兒心跳等語（見本院訴字卷第93頁反面），與該會判斷 情形相符，嗣本院再函詢該會，如何依本案超音波照片判斷 「無胚胎僅有胚囊」？該會於105 年10月28日以台婦醫字第 105164號函覆略以：一般而言，胚囊內多為羊水，在超音波 下表現為低回音影像（黑色），而胚胎含有組織，超音波下 為高回音性影像（白色）。根據103 年（該函誤植104 年） 7 月23日（即黃女就醫時）之超音波照片，子宮內僅有胚囊 （低回音性黑色影像），而胚囊內並無高回音性影像（胚胎 ）發現，再根據黃女月經週期判斷為萎縮性囊胚等語，並附 本案超音波照片圖像指出胚囊之位置（見本院訴字卷第147 至148 頁），是依該會之判斷，亦認為黃女當時孕育係萎縮 卵。
八、本院再將本案超音波照片送中華民國醫用超音波學會，函請 指出照片中胚囊、胚胎、卵黃囊之位置，該會於105 年12月 12日以（105 ）超會字第51號函覆略以：103 年7 月23日18 時38分所攝取之影像，當時黃女膀胱脹尿，可見子宮全影像 ，惟子宮內膜並未顯示清楚之胚囊及胚胎影像等語，並註明 因該超音波影像為103 年所攝取，距該會判斷時已逾2 年之 久，依當時所使用之相紙品質及所經時間長久，與攝取當時 之影像清晰度會所改變等語（見本院訴字卷第162 頁），其 結論雖無法作為上揭醫事審議委員會、台灣婦產科醫學會鑑 定意見之佐證，但依該會之判斷，連胚囊都未見，遑論象徵 發育正常之胚胎。
肆、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，並不足以排除黃女 當時孕育係萎縮性囊胚之可能，仍存有合理之懷疑，被告乙 ○○等3 人所為尚與墮胎罪之構成要件有間，揆諸前揭說明 ，基於無罪推定之原則，自應為被告乙○○等3 人均無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官林豐正、施家榮、李文潔到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 張淵森
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日