台灣高等法院刑事判決 九十年度重上更(三)字第六二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台北地方法院八十六年度
訴緝字第一五六號，中華民國八十六年一月十二日第一審判決（起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署八十年度偵字第九一六三號），提起上訴，經判決後由最高法院第三
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○製造手槍、製造鋼筆槍諭知無罪部分撤銷。乙○○幫助未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂，處有期徒刑捌月。
事 實
一、緣原審同案被告李裕雄（已經原審判刑確定）自民國（下同）八十年二月中旬起 ，在台北市○○○路○段一一五巷三弄六五號二樓所開設之應召站之廚房內操作 車床以購自模型店之不具有殺傷力之玩具槍支，擬未經許可從事改造成為可射金 屬或子彈具有殺傷力之土製鋼管槍（起訴書載為鋼筆槍）、四五玩具手槍與玩具 左輪手槍（起訴書附表載為四五手槍）等土造槍枝；乙○○係該應召站之保鑣兼 司機，平日亦住居於該地，明知李裕雄改造槍枝之上情，竟基於幫助李裕雄製造 可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，自八十年二月中旬起，數次出外採 購製造（改造）槍枝之工具、零件、材料，幫助李裕雄在上址製造土製可發射金 屬或子彈可具殺傷力之槍枝。嗣於八十年四月二十五日凌晨二時二十分許經警循 線於同日上午十一時三十分許至上開應召站內查獲如附表一所示李裕雄所有之物 品予以扣案，李裕雄製造土造槍枝始未得逞。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時間有先後多次為李裕雄購買螺絲、鑽尾、墊片等 五金零件屬實，但矢口否認有幫助李裕雄製造土造槍枝等情，並辯稱：伊因受僱 於李裕雄所開設之應名站擔任司機，兼負責採買東西，曾幫李裕雄買過螺絲、鑽 尾、墊片等多次，但並不知李裕雄係作為改造槍枝之用，伊以為李裕雄要修理房 子，嗣李裕雄搬來車床改造槍枝後，即未再替李裕雄買過任何材料云云。二、經查：被告於原審供承伊幫忙買槍枝材料、工具、零件，曾買過螺絲、鑽尾等物 ，查獲槍枝在伊租屋處，伊睡在該處，小姐也住該處，李裕雄在案發前一、二個 月（即八十年二月中旬）開始改造槍枝，伊自七十九年八月即住該處，八十年四 月二十日被查獲，車床是李裕雄搬來的，李裕雄搬車床來時即知李某製造槍枝云 云（見原審訴緝一五六號第三十四、三十五頁）。另於本院前審時亦供承全部之 零件係伊買的，伊有看過槍枝等語（見本院前審卷八十六年十一月十日筆錄）。 證人劉桂鈴（被告於本院審理時供稱於案發後已與劉桂鈴結婚，並經本院當庭核 對身分證查核屬實）於警訊中指稱：經警扣案之製造槍枝之工具及零件有部分是 李裕雄在八十年二月中旬起多次叫被告分批去採購買回來的等語（參見偵查卷第
二十二頁正面），更指稱被告與李裕雄曾持改造之槍枝把玩，因為李裕雄是該應 召站之實際負責人，而被告為該應召站之保鑣兼司機，平常彼等行動都受伊等嚴 密控制，所以雖自知伊等在改造槍枝，但彼不敢向警方報案等語（參見偵查卷第 二十二頁正面倒數第四行、反面第二行），劉桂鈴於本院前審復證稱：被告與李 裕雄同住一起，被警查扣之物係放在廚房，明顯處大家都看得到云云（見本院前 審卷八十六年十二月十五日筆錄），核與證人即承辦警員徐桂生、林和萍亦分別 供述：查獲之物係在廚房查獲云云（見同上筆錄、本院前審八十七年元月五日筆 錄）。另查被告雖翻異前詞辯稱伊僅幫李裕雄購買修理房屋之材料云云，不僅與 伊先前所供購買製造槍枝之零件不符，且查修理房屋所需之材料與製造槍枝所需 材料迥異，被告係智慮健全之成年人，當無法諉為不知情。另查被告既坦承自八 十年二月中旬起，至李裕雄被查獲之同年四月二十五日止，先後數次出外採購改 造槍枝之工具、零件、材料云云（參見原審訴緝字第一五六號卷第三十四、三十 五頁、本院前審八十六年十一月十日筆錄），衡情被告先後數次幫李裕雄出外購 買材料、零件或工具，無非係李裕雄於被告第一次為李裕雄購回相關製作槍械之 材料、零件或工具後，李裕雄即著手進行製造槍械，而於製作摸索過程之長時間 中，每逢材料、零件短缺或製造之需要，乃即再囑咐被告又外出購買相關工具、 零件、材料以為因應，斷無可能於被告先後分數次購齊材料、零件或工具後，李 裕雄方始著手製作槍械；揆諸同案被告李裕雄係自八十年二月中旬起，在台北市 ○○○路二段一一五巷三弄六五號二樓所開設之應召站之廚房內改造槍枝，此為 原審八十年度訴字第二０八三號判決所是認，因被告自承開始幫李裕雄購買材料 、零件或工具之時間恰與李裕雄開始製作槍械之時間相互吻合，李裕雄且係利用 被告自八十年二月中旬起，至同年四月二十五日止，多次出外代為購得之相關材 料、零件或工具，憑以於該時間內不斷嘗試改造槍枝，且衡情民間非專業人士偷 偷摸摸嘗試改造槍枝恆需曠日費時，絕無可能於短時間內即可竟其功，另查因改 造槍枝所需之材料、零件質地堅硬，是於改造時所產生之噪音必然甚為大聲，又 因本案李裕雄改造槍枝之地點位於被告工作及住宿地點之廚房內，再觀諸偵查卷 附現場照片（偵查卷第二十七頁、第二十八頁），見李裕雄製造槍械之工具擺滿 現場廚房，屋內任何人均能輕易清楚看清有人於該地改造槍枝，即此被告焉有可 能不知李裕雄乃係以伊所代購之相關材料、零件或工具用來改造槍枝，遑論被告 於本院調查時甚且供稱伊知悉李裕雄改造槍械所需之部分材料是購自模型店等語 ，顯見被告確於幫李裕雄外出購買工具、零件、材料時已確知李裕雄在該處改造 槍枝，唯仍多次為其購買改造之工具、零件、材料，其雖無直接參與李裕雄共同 改造槍枝，但其多次為李裕雄購買工具、零件、材料，顯有幫助李裕雄改造槍枝 之犯意，至為灼然。並佐以前揭獲案地點之主臥房內經警查獲有如附表編號２、 ７所示之物品一節，業據證人何宏環、劉桂鈴（現為被告之配偶）於警訊供述明 確（參見偵查卷第十四頁反面第五行、第二十一頁反面倒數第四行起）。綜上說 明，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、查扣案之鋼管僅係供製造土製鋼管槍之用，似不能所為製造手槍之用，可見李裕 雄之本意僅在製造土製鋼管槍而已，又觀諸現場並經查獲有改造四五手槍及左輪 手槍枝半成品，因均非屬制式槍枝，且尚未達製作完成階段，是核被告所為，係
犯八十六年十一月二十四日公布修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、 第一項之製造其他各式槍枝未遂罪之幫助犯，公訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第二項之罪即有未合，起訴法條應予變更。其多次為李裕雄外出購 買製造槍枝之工具顯係一幫助行為之接續，僅應論以一罪。又被告行為後槍砲彈 藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之規定業經於八十六年十一月二十四經總 統公布修正為同條例第十一條第五項、第一項，新法又較之修正前所規定之刑度 為重，又比較新舊法結果以修正前之舊法對被告有利，自應適用舊法（即八十六 年十一月二十四日公布修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項） 加以處罰。茲查正犯李裕雄於改造槍枝未遂階段即為警查獲致未能得逞，已如前 述，爰依既遂犯之刑度減輕之。又查被告基於幫助李裕雄改造槍枝之意思而從事 改造槍枝犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，再按正犯之刑度遞減輕之。四、原審就前開部分為被告無罪之諭知，即有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當為有 理由，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所 生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。五、按共同正犯因相互利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；惟查本件 被告為正犯李裕雄之幫助犯，僅係對於李裕雄改造槍枝之犯罪構成要件以外之行 為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該共犯責任共同原則，因此對於如附 表所示屬於正犯李裕雄所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，即不得為沒收之諭 知，併此敘明。
六、發回意旨載稱：扣案之經警查獲如附表所列之物品，究指何項係由被告採購云云 。經本院於調查時訊之被告答稱伊先後有幫李裕雄購買螺絲、鑽尾、墊片等物品 ，而該些物品均放置於附表編號１３所示之工具箱內等語。而被告既坦承有多次 幫李裕雄購買李裕雄改造槍枝之相關工具、零件、材料屬實，核與證人劉桂鈴所 證情節相符，雖被告辯稱李裕雄會拿那些伊所外出購買之相關工具、零件、材料 從事改造槍枝之用云云，但已經本院論駁如上，且查被告因察知觸犯刑典，為求 防護自衛乃飾詞推諉，是以對於本院所訊問內容均避重就輕，且查因查扣之物品 因擺放方式混亂無章，即是衡情已無法精確查明扣案物品中究何項係由被告所採 購，又因本院綜合被告先前之供詞內容及證人劉桂鈴、徐桂生、林和萍等之證詞 ，及扣案之物品與現場照片，已足以認定被告確有基於幫助正犯李裕雄改造槍枝 之主觀犯意而陸續多次外出代為購買改造槍枝所需之相關工具、零件、材料，李 裕雄亦係利用被告所代購之該些工具、零件、材料憑以改造槍枝，有如前述，則 被告本件犯行已臻明確，當無吹毛求疵地進一步追查附表所示之物品究何項為被 告所購買之必要。另查被告居住之主臥房內經警查獲有改造四五手槍半成品一把 及放大鏡等物，雖證人劉桂鈴於警訊中曾陳稱該些物品為被告所有云云。但此為 被告所堅決否認。探以劉桂鈴於警訊中之所以指稱經警獲案之「改造四五手槍半 成品一把及放大鏡等物」為被告所有云云，無非係以該些物品之查獲地點恰為被 告住居之地點；然查獲案地點為應召站，而李裕雄為該應召站之實際負責人，被 告僅為該應召站之保鑣兼司機，此分據被告、劉桂鈴、何宏環、李裕雄供述在卷 ，參以李裕雄為本案改造槍枝之正犯，並於該地從事改造槍枝之犯行，被告僅係
居於輔助之地位，則被告所稱經警所獲案之該改造四五手槍半成品一把及放大鏡 等物為李裕雄所有，僅係暫時擺放於伊之房間內云云，與經驗法則或論理法則無 違，堪足採信，附此指明。
七、公訴意旨另以：被告於右揭時地製造手槍（改造海盗式掌心雷手槍）、彈藥（五 ０機槍子彈），因認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條 第一項之罪嫌云云；但查被告並無製造槍枝之犯意有如前述，且訊據被告堅決否 認有上述製造其他各式槍枝、彈藥之犯行，辯稱其沒有製造等語。然查：經將扣 案之改造海盗式掌心雷手槍一把及五０機彈子槍一顆送請刑事警察局鑑定結果， 認該槍係仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ式雙管玩具手槍，槍管為塑膠材質製造，機械性 能良好，若裝填金屬、火藥、底火適當，則可擊發，惟參照聯合勤務總司令部軍 品鑑定測試處（下稱聯勤測試處）對同類型式槍枝之鑑定，認該槍身材質為塑膠 製成，無法承受制式子彈之膛壓，會產生膛炸現象，對持槍者會產生頭、手、眼 及其他無法預判之傷害，又送鑑子彈一顆，係美國法蘭克福兵工廠出品之五０機 槍彈，其彈殼底部留有撞針孔痕跡，且內不見火藥，認無法擊發使用，有該局八 十年五月十四日刑鑑字第三七八九一號鑑驗通知書及聯勤測試處七十九年五月十 九日七九蔚批字第一０七九號鑑定報告一份在卷可憑，上開手槍既為玩具手槍， 子彈不具火藥，足見被告並無製造或幫助製造手槍或子彈之犯行，又上開手槍係 塑膠材質製造之玩具手槍，不具殺傷力，巳如前述，則被告亦無持有手槍之犯行 ，惟公訴人認此部分與前開科刑之製造其他各槍枝罪、持有火藥罪間，有實質上 一罪與吸收犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，八十六年十一月二十四日公布修正前之槍砲 彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前 段、第三十條第二項、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十條（八十六年十一月二十四日公布修正前）未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併
科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑
第一項及第二項之未遂犯罰之。