臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第211號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 賴柏任
選任辯護人 王政琬律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第432號、105年度偵字第1116號），本院判決如下
：
主 文
丁○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及沒收）；又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號2至8所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌年陸月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、丁○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥 ，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1至6所 示之時間、地點，以附表一編號1至6所示之方式、數量轉讓 第二級毒品大麻予丙○2次、陳玟心1次、甲○○2 次、陳柏 潔1次。
二、又丁○○明知大麻係第二級毒品，不得製造、意圖製造而栽 種，竟基於製造第二級毒品大麻、意圖製造而栽種大麻之犯 意，先透過不知情之向崇舜向不知情之林民鐘承租新北市○ ○區○○路000巷00 號房屋作為栽種大麻之場地，並於民國 104年5月間起，將自真實姓名、年籍不詳之人所購入大麻中 之種子保留後，在上址屋內以扣案之除濕機、燈具控制室內 溫、濕度，並定期施以扣案之肥料及水分，待成株開花，以 此方法栽種大麻作物；嗣再以人工方式，將大麻植株以扣案 之剪刀剪下、收集大麻花及大麻葉，並將大麻花及大麻葉置 於室內風乾，以製成乾燥大麻花及大麻葉，再將該大麻花及 大麻葉剪碎後以菸紙捲入之方式，製造第二級毒品大麻菸以 供己施用。經警於105年1月20日持臺灣新北地方法院105 年 聲搜字第144 號搜索票進入上址房屋搜索後，扣得如附表二 所示之扣案物，而悉上情。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決以下所援引被告以外之人之「供述證據」，被告於本 院準備程序時均未表示意見（本院卷第34頁），復於本院審
理時逐項提示、調查後，於言詞辯論終結前均未就證據能力 部分聲明異議（本院卷第91-92 頁），本院審酌該等供述證 據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無 證據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以下所援 引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據 證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，再經本 院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得 或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證 據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規 定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）犯罪事實一之轉讓大麻部分：
1、訊據被告矢口否認有於前開時、地分別轉讓大麻捲菸與丙 ○、陳玟心、甲○○與陳柏潔等人，辯稱：我沒有提供大 麻給丙○及甲○○，我們是一起抽大麻，但大部分的時候 是自己抽自己的；我也沒有轉讓大麻給陳玟心；我曾捲菸 給陳柏潔抽，但裡面沒有大麻，至於她是否會自己買來抽 我不知道云云（本院卷第91-92頁）。惟查： （1）證人丙○於警詢時陳稱：我是因為音樂聚會認識丁○○ 的；他提供兩次大麻給我吸食，且沒有向我收費；第一 次是103 年12月31日跨年時，在臺北市羅斯福路店名叫 「REVOLVER」的PUB 店，我們在那邊碰面準備一起跨年 ，丁○○從口袋拿出一隻已經捲好的菸，他跟我說是一 種特別的菸，我一抽就知道是大麻了，因為我以前有在 美國抽過；第二次是104 年的某一天，丁○○來我位在 臺北市○○區○○路○段00巷00號4 樓的租屋處，我們 在談話聊天時他也是拿出一隻大麻菸給我抽，也沒有收 費。丁○○只有跟我分享兩次大麻菸，都沒有收費等語 （105年度偵字第1116號卷，下稱偵三卷，第98-102 頁 ）；復於偵訊時具結證稱：我與丁○○認識1 年多，他 是我朋友，我們是因為玩音樂認識的，我從事雜誌業， 玩地下樂團認識丁○○；我曾從丁○○處取得大麻菸， 第一次是103 年12月31日跨年夜在臺北市羅斯福路上的 「REVOLVER」PUB聊天，他有拿出他捲好的大麻菸1支， 我猜是是他先捲好的，這支煙的外觀與市售的香菸不一 樣，純粹用菸紙將大麻葉碎片捲成一支菸，那支菸比市 售香菸短一點，但粗細差不多，我當場抽那支菸，因為 我以前在美國有抽過，所以我一抽就知道那是大麻，丁 ○○和我有眼神交會，就表示這個東西比較特別，就知
道不是普通一般香菸，那次丁○○沒有收錢；第二次是 丁○○來我位在汀州路的住處聚會，約104 年中秋節後 ，確切時間我忘記了，丁○○當天從包包拿出一個布袋 ，再從中拿出剪刀、茶杯、菸絲、捲菸紙，及放在塑膠 夾鏈袋中的乾燥大麻葉，丁○○當場在我住處將大麻葉 剪碎，再用市售的捲菸紙將大麻葉碎片混著菸絲捲成一 支菸，交給我和在場的好幾個朋友輪流抽，他這天也沒 有跟我們收錢等語（105年度偵字第432號卷二，下稱偵 二卷，第10-14頁）。
（2）證人甲○○於警詢時陳稱：（問：依丁○○與你於 104 年12月16日晚間7時41 分起之通訊監察譯文，你提及「 我們已經開始了、我們剛剛已經」「我已經很多支了」 、「像森林那麼多支」等語，是否係你向被告交易毒品 ？）答：我當時找他來一起來我租屋處吸食大麻，大麻 是他之前給我的。當天我打給他，他來我家，我們就邊 抽大麻邊作音樂，這次的抽大麻菸草重量是1g，是丁○ ○給我的，吸食方法跟抽菸一樣等語（偵三卷第88 -93 頁）；復於偵訊時具結證稱：丁○○沒有販賣大麻給我 ，他是送我，因為我會去教他音樂。丁○○於104 年12 月31日跨年夜時，在我汀州路住處給我風乾的大麻葉， 丁○○將大麻葉剪碎捲菸分我施用；他先用小剪刀把風 乾大麻葉剪碎，之後用紙做成濾嘴，在捲煙紙上鋪一層 普通市售煙絲，上面再鋪一層大麻葉碎片，捲成1、2支 大麻煙吸食；104年12月16日晚間7時41分起之通訊監察 譯文，是當時我的大麻葉都快抽完了，找丁○○來是希 望他再帶一些大麻葉來給大家抽，丁○○後來有帶大麻 葉來，他用剪刀把乾燥大麻葉剪碎，摻市售菸絲，用捲 煙紙捲成菸給我們抽；當天他帶的量約5 元硬幣大小， 捲了2、3支煙，大家一起抽完；當天丁○○沒有跟我收 錢等語（偵二卷第41-46頁）。
（3）證人陳玟心於偵訊時具結證稱：我知道丁○○有在抽大 麻；104 年11月8日傍晚5時我跟丁○○約在西湖捷運站 見面，丁○○當時是開車過去，當時丁○○到西湖捷運 站外面找我，我們在路邊聊天，我們二人都有抽菸，他 當時有拿他捲好的捲菸給我，我就抽了幾口，丁○○沒 有向我收費等語（105年度偵字第432號卷一，下稱偵一 卷，第217-218頁）。
（4）證人陳柏潔於偵訊時具結證稱：我最近一次施用毒品是 在採尿前一晚即105年1月19日晚間10時許，在永和得和 路104巷14號2樓房間內施用大麻一次，是我男朋友丁○
○免費提供1 支大麻捲菸給我，我們二人一起施用。大 麻捲菸是丁○○捲的，房間只有我們二人，只有他會捲 等語（偵一卷第186-187頁）。
（5）綜上，本院審酌證人丙○、甲○○、陳玟心及陳柏潔等 人就被告轉讓大麻之時間、地點、數量及轉讓經過等節 ，均能具體回答，觀其內容並無明顯矛盾或不合常情之 處，而證人丙○於偵訊時證稱：我都講實話，我和被告 是好朋友，我只是陳述事實等語，證人甲○○於偵訊時 證稱：我講的都是實話，我和被告沒有糾紛，我沒有誣 陷他（偵二卷第13、45頁），被告亦自承其與證人陳柏 潔係男女朋友、與證人丙○、甲○○及陳玟心則係朋友 關係，被告與上開證人均無仇隙（偵二卷第72頁、本院 卷第32頁），堪認證人等實無動機及必要，甘冒偽證罪 之重罰，杜撰虛偽情節以構陷被告；況證人丙○、甲○ ○甚至就被告轉讓前係以何工具及方式剪碎大麻葉並捲 成大麻菸等細節，亦能鉅細靡遺清楚交代，苟非其親身 經歷見聞，實難為此陳述；又證人陳柏潔於105年1月20 日經警因本案拘提並採尿後，其結果確呈大麻陽性反應 ，嗣經臺灣新北地方法院以105年度毒聲字第485號裁定 觀察、勒戒後，於105年9月14日釋放出所等情，有臺灣 新北地方法院檢察署檢察官105年度毒偵字第3824、382 5 號不起訴處分書在卷可查，可知證人陳柏潔自承其於 上開時、地施用被告提供之大麻捲菸等情，應屬非虛， 而該毒品若非被告提供，證人陳柏潔實無刻意誣陷身為 其男友之被告，反去掩護真正毒品上游之可能。 （6）再核證人甲○○於104年12月16日晚間19時41分21 秒與 被告之通訊監察譯文（偵一卷第68頁反面）： （賴）好，你們先開呀，先開呀，等我。
（林）我已經很多支了。
（賴）好啊，好啊。
（林）像森林這麼多支。
（賴）你們要吃什麼。
（林）你覺得嗨的。
（賴）好。
從上開對話內容可知證人甲○○於警詢及偵訊時，就附 表一編號4 之犯罪事實證稱「當時大麻葉快抽完了，找 丁○○來是希望他再帶一些大麻」，所言非虛；另依被 告於104年12月31日晚間9時29分14秒與證人甲○○之通 訊監察譯文（偵一卷第69頁）、被告於104年11月8日下 午4時31分4秒與證人陳玟心之通訊監察譯文（偵一卷第
124-1 頁），核該通訊監察譯文內容，亦與證人甲○○ 、陳玟心證述被告有於附表一編號3、5所示時、地碰面 之內容相符，益徵證人甲○○、陳玟心之證述，應非虛 偽。
（7）再觀被告丁○○雖於本院審理期日時執前詞置辯，然被 告於警訊、偵訊及本院訊問時曾多次自白坦承前開轉讓 大麻予丙○等4 人之犯行。詳言之，被告於逮捕翌日即 105年1月21日警詢時即自承：有提供大麻給甲○○抽等 語（偵一卷第23頁）；復於同日移送臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官複訊時自承：我自己在抽大麻時，有給陳 柏潔抽一點；我自己抽大麻菸時曾分甲○○、丙○抽， 沒有跟他們收錢，時間我忘記了，大概一、二次（偵一 卷第169-170 頁）；再於同日本院羈押訊問時自承：我 有拿大麻給丙○抽，我承認有轉讓大麻等語（偵一卷第 179-180頁）。嗣於同年4月12日為警詢問時自承：陳柏 潔所施用的大麻是我提供給她的；我也曾提供大麻給陳 玟心施用一次，就是於104年11月8日17時08分39秒的譯 文中，我與陳玟心約在西湖捷運站見面那次，當時我提 供一支大麻捲菸給她吸食，我沒有賣她；我也曾帶2 支 大麻菸過去給甲○○、丙○等人，我去過2、3次，提供 2 支大麻捲菸給他們，沒有跟他們拿錢等語（偵二卷第 120-121頁）；另於105 年2月19日偵訊時自承：我承認 在103 年12 月31 日跨年晚上，曾在臺北市羅斯福路「 REVOLVER」PUB免費請丙○施用一支大麻菸；也曾在104 年下半年中秋節後某一天，在丙○臺北市○○路0 段00 巷00號4 樓聚會時，拿一支大麻捲菸，免費請丙○施用 一次；嗣於104 年12月31日跨年夜時，在甲○○臺北市 ○○路0段00巷00號4樓聚會時，拿一支大麻捲菸，免費 請甲○○施用一次大麻；也曾在同年12月16日時，即該 日通訊監察譯文中甲○○稱他大麻葉快抽完了，找我去 甲○○住處聚會，當天我有去，也有免費請大麻捲菸給 甲○○施用一次；我與陳玟心於104年11月8日17時許在 西湖捷運站外見面，她要來找我拿大麻，我有捲給陳玟 心，沒有跟她收錢，是免費送陳玫心一支大麻捲菸，我 當場有送一支大麻捲菸給陳玟心；另於105年1月19日晚 上，即為警查獲的前一天晚上，有免費請陳柏潔施用大 麻一次等語（偵一卷第210-213頁）。又於本院105 年3 月15日延長羈押訊問時自承：我有帶大麻與丙○、甲○ ○一起施用，詳細次數我忘記了，我大概一個月會過去 找他們一次，都有帶一根大麻捲菸一起抽；也曾與陳玟
心一起抽過一次；轉讓大麻部分我都承認，從沒有否認 過等語（偵二卷第100-101 頁）。而被告於本院第一次 準備程序時仍自承：我承認我確實有如起訴書所載之轉 讓大麻給甲○○及丙○，對起訴書犯罪事實一之6 次轉 讓大麻犯行，均列為本件不爭執事項沒有意見等語（本 院卷第33-34 頁）。又被告上開自白與前開證人之證述 內容互核相符，堪認被告上開自白與證人丙○等人之前 開結證，應屬可信。在參諸被告於警詢時即多次表示係 基於自由意識下所為陳述，警方未以恐嚇、脅迫或其他 不當手段取供（偵一卷第24頁、偵二卷第124 頁），且 被告於105年1月21日偵訊、同年2月19日偵訊及同年4月 12日警詢時，均有黃健弘律師陪同，而其於歷次訊問時 ，檢察官均有明確闡明被告得保持緘默之意旨，然被告 仍自白如上，其陳述內容明確清楚，針對員警及檢察官 之問題應對正常，且能區辨其僅有轉讓而無販賣大麻之 情，堪認被告在警詢及偵訊時之自白，均係在其自由意 志且意識清楚下所為之任意性自白。被告嗣後於本院審 理期日中翻異其詞，空言改稱其並無轉讓大麻予證人 4 人等節，顯係卸責之詞，委不足採。
（8）至證人丙○於本院審理時改稱：在「REVOLVER」酒吧及 我家的2 次，都有很多人在場，是有人給我大麻菸，但 是我不確定是不是被告提供給我的等語 （本院卷第 85 -88 頁）；證人甲○○則於同日審理時改稱：我沒看過 被告將大麻葉使用剪刀剪成細狀並捲菸，也不曾找被告 到我家，希望他帶一些大麻葉或菸給大家抽，我於偵訊 時因為我在吃精神科藥物，有副作用，會失憶，所以我 記不起來那時講的是否為實話，通訊監察譯文中「像森 林這麼多支」指的是酒瓶，我們喜歡把酒瓶排成像森林 的樣子云云（本院卷第88-90 頁）。惟查，綜觀證人丙 ○及甲○○於警詢及偵訊時所述，渠等2 人就被告轉讓 大麻之時、地、經過及被告如何剪碎大麻葉並捲成大麻 菸等細節，均能鉅細靡遺回答，已如上述，是證人丙○ 於本院審理時翻異其詞，空言改稱不確定當日被告是否 轉讓大麻與其吸食，證人甲○○改稱偵訊時係因服藥失 憶云云，難認有據，況被告於同日審理程序中明白表示 「我不喝酒」（本院卷第89頁），104 年12月16日當晚 豈又可能係因酒赴約？而證人丙○及甲○○於偵查中均 明確表示被告係其朋友，可知證人2 人於本院詰問時， 確實可能因與被告同庭之心理壓力，致渠等作證時避重 就輕，以附合、迴護被告。從而，證人丙○、甲○○於
警詢、偵查中所述，既係在記憶猶新之情況下所供，與 事實較相近，且當時被告未在場，亦較無受外力干擾或 事後串謀之情形。堪認證人2 人於本院審理時翻異其詞 之證述，應係事後迴護被告所為避重就輕之詞，不足採 信，是難以此對被告為何有利之認定。
2、綜上，被告所辯均不可採，其前揭6 次轉讓大麻犯行，均 已足認定。
（二）犯罪事實二之栽種、製造大麻部分：
1、訊據被告固坦承其確有栽種大麻之行為，並有臺灣新北地 方法院105年度聲搜字第144號搜索票、花蓮縣警察局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、蒐證及扣押物品照片、房屋 租賃契約書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日 調科壹字第10523005250 號鑑定書（偵一卷第93、96-100 、102-113、114-117頁、偵二卷第105頁、偵三卷第151-1 60頁），並扣有大麻13株、大麻葉1包、吸食器2個、分裝 袋1包、大麻(大麻花)1包、電子磅秤1個、肥料6包、燈具 3組、剪刀1支、濾嘴1包17個、菸紙1包、除濕機1 台、疑 似大麻煙絲1包、契約書1本、蘋果手提電腦1台、ACER 手 提電腦1台、IPHONE手機1支、黑白色手機1支、IPHONE 手 機1 支扣案為憑。至其雖於本院審理時矢口否認其種植大 麻係基於供製造毒品所用之意圖，然其於本院準備程序及 審理期日中，均表示其種植大麻之目的係為「供自己及罹 癌朋友施用」等語（本院卷第33頁反面、第94頁），而本 罪主觀構成要件之「意圖」要素，本不以客觀實現為必要 ，為供自己施用而栽種大麻，其縱使未有著手製造，於法 律評價上仍屬於「意圖製造」無訛，況被告已有製造大麻 煙草之行為（詳如下段所述），是被告所辯難認可採，其 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，足以認定。 2、另就被告製造大麻煙草犯行部分，訊據被告於本院準備程 序及審理期日時均矢口否認，辯稱：我沒有剪裁大麻花、 收集大麻葉，亦無將之風乾製成大麻煙草或大麻花，或進 而將大麻花及大麻葉剪碎捲菸之製造大麻煙之行為，我抽 的大麻菸都是我買來的等語（本院卷第33-34頁、第55 頁 反面）。惟查：
（1）被告於遭逮捕翌日即105年1月21日警詢時即自承：（問 ：你所施用的大麻如何製造？又如何施用？）答：大麻 我是將成株結花的大麻剪斷，然後將大麻連樹枝拿到房 間自然陰乾，等完全乾燥之後，採集花及葉子，用扣案 的剪刀把他剪成絲之後捲進菸紙內，或放進煙斗內點火 吸食；（問：你是如何將扣案之大麻花及大麻葉風乾？
）答：我把他放在塑膠袋內自然陰乾，用除濕機除濕等 語（偵一卷第15-24頁）。嗣被告於105 年4月12日警詢 時再自承：扣案之大麻花一包（重275 公克）我是用扣 案的剪刀剪斷大麻樹枝，再把大麻花拿到房間角落陰乾 後自用；扣案之大麻葉一大包都是從我種植的大麻樹枝 上剪下來的等語（偵二卷第115-124頁）。 （2）被告復於偵訊時亦自承：我最近一次施用毒品是105年1 月19日晚間11時許，在新北市○○區○○路000巷00 號 租屋處內，用我自己種植採收下來的大麻花，放在水菸 斗裡點火燃燒吸食其煙霧之方式施用大麻1 次；我處理 大麻植株的方式就是用剪刀剪下後，等它乾燥再抽看看 ；105年1月19日是我第一次抽我種植的大麻葉，當時家 裡沒有外面買來的大麻，只有我自己種的，所以我當天 不是抽外面買來的大麻等語（偵一卷第167-172 頁）。 而上開偵訊內容並經本院於準備程序中當庭勘驗（本院 卷第52-56 頁），未見檢察官偵訊時有何不正訊問之情 ，足見被告於偵訊時之回答均係出於自由意志所為。 （3）再觀花蓮縣警察局刑警大隊之本案扣案現場照片中，本 案扣案之大麻花及大麻葉均已呈風乾狀態，然並未經過 任何裁切，枝葉相連（偵三卷第151-153 頁），是從上 開初製成之大麻莖葉外觀，顯與一般購入之大麻菸葉切 除無用之根、莖部迥異，可知上開大麻花及大麻葉應係 直接自大麻植株裁剪下風乾而成，又被告於本院審理時 亦自承「扣案的275公克大麻花是我的，215公克的大麻 葉是我種植大麻的落葉」等語（本院卷第94頁），堪認 被告於警詢及偵訊時自承其有自大麻植株剪下、收集大 麻花及大麻葉，並將之風乾製成大麻花及大麻葉之製造 大麻菸草之犯行，應屬實在，被告於本院審理時之辯稱 ，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯洵不足採。被告 上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告為本案轉讓行為後，藥事法 第83條第1項業於104 年12月2日經總統公布修正，於同年 月4 日起施行，修正前項規定：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以 下罰金。」，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣
、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰 金。」，經比較新舊法律，該條文第1 項之罰金刑度既經 提高，是修正後規定顯未較有利於被告，是本件犯罪事實 一附表編號1至3之3次轉讓禁藥犯行，依刑法第2條第1 項 前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第 1項之規定。
（二）復按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管 之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，行為人明知大 麻為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日 修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法 ，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得 併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項 之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，而所謂 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級 毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其 刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「 法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第 83條第1項之規定處斷（最高法院101年度台上字第3440號 判決意旨參照）。查被告轉讓之大麻並無證據足資證明單 次轉讓大麻之數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2 條第1項第2款所定淨重10公克以上，尚難遽認有法定加重 事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告就 犯罪事實一所為之6 次轉讓犯行自均應適用較重之藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。又按刑事訴訟法第95 條 第1 款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪 名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目 的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判， 以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審法院於 調查、審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實，對被 告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐
行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙 ( 102年度台上字第4855號判決參照)。經查，公訴意旨就犯 罪事實一所示之轉讓大麻犯行，原記載被告所犯法條係為 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，而漏 未論及被告構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然揆 諸前開判決意旨，「轉讓禁藥」既與「轉讓毒品」皆為侵 害社會大眾身體、生命法益之犯罪，客觀上亦均有將毒品 交付他人之犯意及已達著手階段之行為，故可認其社會基 本事實同一，是本院自得就此部分之犯行依刑事訴訟法第 300 條之規定變更起訴法條。又本院雖未就此部份之犯行 為形式上罪名變更之諭知，然本院於審理時已就被告涉犯 轉讓禁藥即第二級毒品大麻予證人丙○等4 人犯行之部分 為調查、審認，並賦予檢察官、被告及辯護人為攻擊、防 禦及辯解之機會，實質上與踐行告知之義務無異，對被告 防禦權之行使顯無任何妨礙，併予敘明。
（三）又按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係 指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而 言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將 原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情 形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二 級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾 燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩 莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、 天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等 方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達 於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院 102年度台上字第2465 號判決參照）。又毒品危害防制條 例所稱之「毒品」，依同條例第2條第1項規定：「指具有 成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影 響精神物質與其製品」；再依該條第2 項規定，大麻屬第 二級毒品，被告將其栽種成株開花熟成後之大麻花、大麻 葉予以風乾，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大 麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽 酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合 成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程 之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未經化學合成 ，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品罪之構成要件 ，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例、純度、品 質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品確含有該 種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完成，而
應論以既遂犯。經查，本件被告除進行栽種外，尚待大麻 植株長成開花後，將大麻植株之葉片及花端剪下、收集後 ，並置於室內風乾使之乾燥，並以剪刀剪碎以菸紙捲入等 情，業經本院認定如上。堪認被告已有栽種、摘取、蒐集 、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。 又扣案之大麻花、大麻葉經鑑驗均含有第二級毒品大麻成 分（偵二卷第105 頁），核與被告供承風乾收集程序相符 ，是其已達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂，此 不因其花、莖比例，導致施用效果不同而有異。是以被告 既將含有第二級毒品大麻成分之大麻植株以人為方式加工 ，製成可供施用之大麻製品，所為該當於製造第二級毒品 大麻既遂之犯行。
（四）是核被告犯罪事實一附表一編號1至3所為，均係犯修正前 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附表一編號4至6 所為 ，均係犯修正後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；另就 犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造 第二級毒品罪及同法第12條第2 項意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪。
（五）被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻，及製造 後持有大麻之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告基於同一製造第二級毒品之犯意，於密 切接近時間及同址接續栽種大麻植株以獲取製造原料，再 將大麻植株以剪刀剪下大麻花及大麻葉後風乾，製成乾燥 大麻菸草及大麻花，並將乾燥之大麻花及大麻葉剪碎後， 以使用菸紙捲入大麻花、大麻葉碎片之方式，製造第二級 毒品大麻菸等行為，均係侵害同一法益，不僅依一般社會 健全觀念難以強行分開，在刑法評價上亦應合為包括一行 為評價較為合理，故被告上開所為應依接續犯論以一製造 第二級毒品罪。
（六）被告所犯上開6次轉讓禁藥罪及製造第二級毒品1罪等7 次 犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（七）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，又前開規 定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆自白，始有適用 ，缺一不可（最高法院105年度台上字第2404號、104年度 台上字第3880號、103年度臺上字第968號判決意旨參照） 。是被告就犯罪事實二之製造大麻罪雖於偵查中曾自白犯 行，惟於本院準備程序及審理時即翻異其詞，揆諸前開說 明，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其
刑。至被告犯罪事實一之轉讓禁藥犯行，既已依修正前、 後之藥事法第83條第1 項論罪科刑，除有特別規定，自不 得再行割裂適用毒品危害防制條例之相關規定，而予減輕 其刑（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照），附 此敘明。
（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知我國杜絕毒品犯 罪之禁令，竟無視於此，僅為供己及友人施用之利益，於 住處公寓內非法種植多株大麻，並進而製成數百公克之大 麻花、葉，又轉讓大麻與證人丙○、甲○○、陳玟心及陳 柏潔等4人，共計6次，惡性非輕；再考量被告犯後雖一度 於偵查中自白，嗣於本院審理時卻一再翻異其詞，飾詞狡 賴，造成司法資源之嚴重浪費；兼衡其自述之生活經濟狀 況、二專肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：
（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，於105 年7月1日施行，並於刑法第2條增定第2 項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已 全盤修正，自應回歸刑法一體適用，是刑法施行法第10條 之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳 、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則 。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品 危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於 105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項 規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正 當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究 或訓練之用者，得不予銷燬」，毒品危害防制條例第19條 規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交 通工具，沒收之」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級 毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別 規定，自應優先適用。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項前段定有明文。
（二）扣案如附表二編號1之大麻菸草2 包（大麻葉及大麻花各1 包，驗餘淨重共計396.63公克），經檢驗均含大麻成分， 有法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日調科壹字第
00000000000號鑑定書可查（偵二卷第105頁），屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不問 是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，於被告所犯製造第二級毒品主文項下宣告沒收 銷燬。
（三）扣案如附表二編號2所示之大麻植株12 株，雖經檢視葉片 外觀均具大麻特徵，經抽驗均含大麻成分，有上開鑑定書 可查，惟尚非第二級毒品大麻成品，而屬製造大麻使用之 物，被告復自承為其所有，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於被告所犯製造第二級毒品主文項下宣告沒 收。
（四）扣案如附表二編號3至8所示之物，均為被告所有並供其本 案種植、製造大麻所用之物，業據被告供承在卷（偵一卷 第21、24頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告所犯製造第二級毒品主文項下宣告沒收。（五）扣案如附表二編號15、16所示之IPHONE及黑白色行動電話 2支及未扣案之門號0000000000號SIM卡1 張，係被告為犯 罪事實一（三）至（五）所示轉讓大麻犯行時，持之與證 人陳玟心、甲○○聯繫所用，且被告於偵查中均自承為其 所有（偵二卷第72頁），各依毒品危害防制條例第19條第