臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四二二號
上 訴 人
即 被 告 陳明晉
選任辯護人 林金鈴
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一三二八號，中
華民國八十九年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九
年度偵字第三四九０號、第六九七七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
陳明晉公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳明晉因懷疑劉信宏破壞其與女友陳名鳳之感情，因而懷恨 並萌生報復之心，於民國八十九年一月十七日晚上十一時許，在臺北縣永和市○ ○路○段○○○巷口「龍豪撞球場」內，見劉信宏與周尚達等數位同學前來該撞 球場撞球，竟夥同同行之不詳姓名年籍綽號「阿祥」之成年男子及另一名不詳姓 名年籍之成年男子基於殺人之犯意聯絡，先由被告向不知情之鄭嘉和借得機車大 鎖一把交給「阿祥」，再由「阿祥」以劉信宏停放之機車妨害他人出入為由，將 在地下室撞球之劉信宏誘騙出撞球場外，被告即與「阿祥」及該不詳男子，各持 一把機車大鎖一起猛烈攻擊劉信宏頭部多下，致劉信宏以雙手抵擋，惟於劉信宏 不支倒地後，仍不罷手，繼續毆打，直至其昏迷為止始歸還向鄭嘉和借得之機車 大鎖，並分騎二部機車逃離現場，劉信宏則因遭毆打而受有頭部外傷併腦震盪、 前額撕裂傷三處（各為二公分、二．五公分、三公分）、後枕部撕裂傷二處（各 為三公分、四公分）、左側上齦撕裂傷約一公分×一公分、左側口腔黏膜擦傷約 二公分×二公分、兩側手臂瘀腫、左前臂撕裂傷一公分×三公分等傷害。嗣周尚 達剛好從地下室上來買東西，才發現劉信宏倒臥於血泊之中，乃高聲呼叫他人報 警將劉信宏送醫急救，劉信宏始倖免於難，案經劉信宏之法定代理人劉銘城提起 告訴，乃認被告所為，係觸犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪云云。二、訊據上訴人即被告陳明晉否認有上開犯行，辯稱：伊只向鄭嘉和借到機車大鎖交 「阿祥」，見到「阿祥」二人持以毆擊劉信宏，自己在旁觀看，沒下手參與打人 ，應不負共同殺人之罪責云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人劉信宏於警訊及偵審中指訴基詳，並有被告所有之 機車大鎖一把扣案資佐證，而告訴人遭被告與「阿祥」及另一不詳男子持 鐖車大鎖猛烈攻擊後受有頭部外傷併腦震盪、前額撕裂傷三處（各為二公 分、二．五公分、三公分）、後枕部撕裂傷二處（各為三公分、四公分） 、左側上齦撕裂傷約一公分×一公分、左側口腔黏膜擦傷約二公分×二公 分、兩側手臂瘀腫、左前臂撕裂傷一公分×三公分等傷害之情形，復有三 軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙附卷可稽。 （二）又證人鄭嘉和於偵審中證稱：案發當晚十點多，被告曾向其商借機車大鎖 一把，其雖未見到被告毆打告訴人，惟事發後曾看到二個人將大鎖丟掉等 情，及證人周尚達於偵審中證稱：事發前已看到被告與「阿祥」在撞球場
外徘徊，「阿祥」並曾向與告訴人一同前往撞球場之同學葉俊偉詢問「誰 是劉信宏？」，之後「阿祥」並藉故將告訴人自撞球場之地下室誘出，不 久就發生劉信宏被打情事，後因其上樓購物，始發現被害人躺於血泊之中 ，並且於此時看到被告騎機車載著「阿祥」與另一人亦騎著機車正離開現 場等情，加以被告於原審調查中復自承知道「阿祥」借機車大鎖是要拿去 打人的，且於「阿祥」與另一不詳男子持大鎖毆打告訴人時，並未阻止， 據此，苟被告未參與共同毆打告訴人之行為，怎會出借大鎖，並與毆打告 訴人之人一同騎機車離開現場﹖況且，經檢察官委請法務部調查局就：被 告未找「阿祥」毆打劉信宏及未參與毆打劉信宏等問題實施測謊結果，被 告均呈情緒波動反應，應係說謊，此有該局八十九年五月十八日（89）陸 （三）字第八九０三四七六三號鑑定通知書乙紙在卷可憑，益證被告夥同 「阿祥」及另一不詳男子一起毆打告訴人之事實，至為明確，犯行堪予認 定。被告之辯解，顯不足採。
（三）此外，證人陳名鳳即被告前女友於原審調查中復證稱：在本案發生前一個 月即已與被告分手，而在這一個月期間中，曾與告訴人交往過一個星期， 而案發當晚陳名鳳亦一同前往撞球場打球等情，則原審認定因被告懷疑告 訴人破壞其與女友間感情，憤而行兇，應屬有據。三、茲應予審究者厥在被告等之行為，究應成立殺人未遂抑普通傷害罪責。按殺人未 遂與傷害之區別，應以加害時有無殺意為斷，至被害人受傷之多寡及是否為致命 部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能遽為絕對之標準。最高法院十 八年上字第一三０號、二十年非字第一０四號判例意旨可資參照。經查： （一）本件被害人所受傷勢雖多在頭部，但各為前額撕裂、後枕部撕裂、上齦撕 裂、口腔黏膜擦傷、手臂擦傷瘀腫等傷害，傷痕均在五公分之內，上開診 斷證明書可考，尚難認係嚴重傷害，足見被告等下手毆擊時，用力非重。 以被告等所持機車大鎖之傷人利器言，如有殺人之決意，不應均只撕裂傷 及擦傷。又事發後，被害人住院治療一個禮拜即能出院（本院卷第九十五 頁），可知被告當時並無置被害人於死之故意。 （二）告訴人於原審訊問時，陳稱「我倒地後，有抬頭起來看，看到被告坐在機 車上看，當時我頭很暈，沒辦法起來，後來我同學周尚達、徐紹涵陪我一 起上救護車去醫院。」（原審卷第二十五頁），又於本院調查時，指稱「 被告看見我頭破血流他們才停止打我」（本院卷第九十六頁）。設被告初 以殺人犯意攻擊被害人，依其人多又持凶器，自可輕易將之重擊置死，何 以在被害人尚有意識時，即罷手停止？被告等見被害人已頭破血流，既達 目的，其僅欲被害人傷害可明。
（三）本案係被告懷疑被害人破壞其與女友之情感而生怨，衡情應無形成你死我 活之深仇大恨，此次係偶然在撞球場撞見，始持機車大鎖行毆，並非謀劃 而行事，年少不更事，一時衝動，尚難認有殺人之蓄意。 （四）綜合考量被告之犯罪動機、被害人所受傷勢與被告下手時所存在之客觀事 實等各項情狀，均不足以認定被告等係以殺人之意思而行兇，揆諸首開說 明，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，被告係以傷害之意思而為上開行為，
其目的僅在以傷害教訓被害人，故核被告所為僅係觸犯刑法第二百七十七 條第一項之傷害罪名，公訴人以殺人未遂起訴即應予變更，原審亦認被告 係犯殺人未遂罪名，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，然原 判決既有可議，應由本院予以撤銷。
四、又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；又告訴經撤回者， 應諭知不受理判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定 有明文。本件被告所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十 七條規定，須告訴乃論。告訴人劉信宏暨其父劉銘城於原審已具狀撤回告訴（原 審卷第七十四頁）。依上開法條規定，自應將原判決改判諭知公訴不受理，以符 法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如
法 官 黃 聰 明
右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日