臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第250號
上訴人即附
帶被上訴人 王惠貞
訴訟代理人 何紫瀅律師
被上訴人即
附帶上訴人 銘士通建設有限公司
法定代理人 王嘉德
訴訟代理人 黃郁蘋律師
蔡宜均律師
蘇清水律師
複代理人 陳世勳律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民
國104 年10月28日本院柳營簡易庭103 年度營簡字第281 號第一
審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，於民國106 年1
月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即附帶被上訴人王惠貞後開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人即附帶上訴人銘士通建設有限公司應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號A 部分，面積○點六九平方公尺、編號B 部分，面積○點九五平方公尺之鋪設水泥拆除，將該部分之土地返還予上訴人即附帶被上訴人王惠貞。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審上訴費用除確定部分（即上訴人即附帶上訴人王惠貞於原審請求金錢賠償經駁回之部分）外，由被上訴人即附帶上訴人銘士通建設有限公司負擔十分之九，餘由上訴人即附帶被上訴人王惠貞負擔。
附帶上訴費用由被上訴人即附帶上訴人銘士通建設有限公司負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之。民事訴訟法第46 0 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易 程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分合法 提起上訴後，被上訴人雖於上訴期間屆滿後之民國105 年1 月15日始以民事附帶上訴狀提起附帶上訴，惟揆諸前揭規定 ，於法並無不合，應予准許。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴及於本院主張除
與原審相同予以引用外，補稱：坐落臺南市○○區○○段00 0 地號土地（下稱系爭土地）及同段760 建號建物（下稱系 爭建物）為上訴人所有，被上訴人即附帶上訴人（下稱附帶 上訴人）無占有系爭土地之權源，卻於系爭土地上鋪設鋼筋 水泥如臺南市鹽水區地政事務所（下稱鹽水地政所）民國10 3 年8 月22日複丈成果圖（下稱原審附圖）所示A 部分、面 積1.9 平方公尺。上訴人發現附帶上訴人逾越界線之際，隨 即於102 年10月間通知附帶上訴人，要求被上訴人停止並返 還所占有之土地，兩造並於102 年11月間調解不成立，上訴 人又於103 年4 月14日、同年5 月3 日分別向臺南市政府工 務局陳情、臺南市鹽水區公所聲請調解，足證明上訴人已及 時告知附帶上訴人，並無怠於告知之情形。然附帶上訴人不 聽勸阻，以身為建商之財力優勢強勢繼續興建，依最高法院 104 年台上字第2019號判決，附帶上訴人已違反誠實信用原 則，自不得再主張上訴人權利濫用。又所有權為憲法所保障 ，系爭土地原來為泥土覆蓋，有排水之功能，遭被上訴人以 水泥鋪設而喪失此功能，損害豈會極小，且水泥地鋪設後， 如果地震造成兩造房屋拉扯，會影響系爭建物，此非單以土 地面積做為損害之計算，原審判決無異鼓勵侵占他人土地。 又附帶上訴人以混凝土占有系爭土地於兩造建築物之寬度約 為19公分，但因系爭土地之後半部亦為附帶上訴人興建建物 （下稱附帶上訴人建物）之後院，根本無任何建築物占有或 妨害，則附帶上訴人建物既無拆除將導致結構安全而有倒塌 之危險，亦無鑑定報告或相關單位證明拆除顯有困難，而系 爭土地雖設有圍牆，然非不能自附帶上訴人所有坐落臺南市 ○○區○○段0000 0地號土地（下稱120-1 地號土地）處拆 除返還系爭土地之方法，是經上訴人測量附帶上訴人占用長 度長達590 公分，屬鐵皮之圍牆，而請求刨除返還土地，並 無權利濫用之情形，原審判決無任何鑑定依據，僅以系爭土 地遭占用面積極小，即認為構成權利濫用，與民法第148 條 規定要件不相當。又經釐清目前完全無拆除困難之鹽水地政 所105 年5 月18日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分 0.69平方公尺，至今亦未見附帶上訴人拆除，在在證明附帶 上訴人毫無誠意解決，上訴人並提出附帶上訴人與訴外人楊 淑芬、里長之錄音對話譯文，證明是附帶上訴人一再稱上訴 人要借機敲詐，然上訴人僅是要伊返還占有之系爭土地，故 上訴人和解即與伊辱稱敲詐相吻，為此依民法第767 條及侵 權行為法律關係提起本件訴訟。並聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄，上開廢棄部分被上訴人應將 系爭土地上如原審附圖所示A 部分，面積1.9 平方公尺，
鋪設水泥拆除，並將該部分土地交還上訴人。
（二）第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、附帶上訴人之抗辯除與原審相同予以引用外，補稱：附帶上 訴人於102 年8 月間，開始於120-1 地號土地鋪設地基以作 為建築房屋之用，附帶上訴人一時不察，沿上訴人所有圍牆 鋪設地基，致逾越兩造之地界，水泥有部分鋪設在系爭土地 ，水泥地基雖非房屋，然上訴人明知附帶上訴人建物有退縮 15公分之情事，卻未於附帶上訴人鋪設地基時即行提出異議 ，反待附帶上訴人建物之粗胚全部完成時，始提出異議，致 附帶上訴人需將附帶上訴人建物之牆壁打除始得移除水泥地 基，恐造成附帶上訴人經濟損害甚鉅，是參酌民法第796 條 之立法理由，上訴人於知悉附帶上訴人越界時，未即時向附 帶上訴人提出異議，致附帶上訴人如欲移除地上物將損害附 帶上訴人經濟甚鉅，影響社會經濟，本案應得類推適用民法 第796 條第1 項規定，即上訴人不得請求附帶上訴人變更或 移除地上物。又縱上訴人於102 年10月間已通知附帶上訴人 越界之事，附帶上訴人亦因附帶上訴人建物1 樓之壁面已完 工而無法拆除占用部分。再依民法第148 條第1 項規定及最 高法院86年台上字第1840號民事判決要旨，附帶上訴人縱係 無權占用系爭土地，乃上訴人所有圍牆以外之部分，上訴人 實際上並無使用，況附帶上訴人水泥鋪設逾越部分面積經測 量後僅1.9 平方公尺，而附帶上訴人並無實際占為使用，上 訴人縱排除附帶上訴人之水泥地基取回土地，上訴人亦無可 能為任何利用，反觀附帶上訴人占用部分因附帶上訴人建物 已完成，致附帶上訴人縱欲拆除，拆除之人力與器械亦未能 進入所得接觸之範圍，附帶上訴人必須將附帶上訴人建物之 牆壁打除，方得將逾越部分之地上物移除，再重新修復附帶 上訴人建物之牆壁。是考量附帶上訴人逾越部分面積狹小， 且上訴人實際上亦無使用，且附帶上訴人所為上揭鋪設地基 有利雙方之地界整潔維護，就上訴人尚無損害，上訴人請求 附帶上訴人排除可得之利益極小，甚或無利益可言，而附帶 上訴人因上訴人知悉越界卻未立即提出異議，致附帶上訴人 現欲移除逾越部分地上物之成本極高，且將損及已興建完成 建物之經濟價值，權利損害甚鉅等情，故上訴人訴請附帶上 訴人移除無權占用系爭土地部分，顯有違反誠實信用原則及 權利濫用之嫌。再者民法第774 條與第794 條規定，乃指附 帶上訴人於建築附帶上訴人建物時，應注意防免鄰地損害之 規定，並未就舉證責任之轉換為規定，是原審判決認定附帶 上訴人應就系爭建物之損害與附帶上訴人施工無涉之消極事 實負舉證之責，顯有可議。上訴人既依民法第184 條第1 項
前段規定請求損害賠償，仍應由上訴人舉證附帶上訴人有故 意或過失侵權行為，方符民事訴訟法第277 條規定之舉證責 任分配。另附帶上訴人雖於120-1 地號土地上興建附帶上訴 人建物，然與系爭建物有3 至4 公尺之距離，並未緊鄰，且 附帶上訴人建物無地下室，並無挖地基造成系爭建物受有牆 壁龜裂等結構安全損害之情事。況系爭建物係98年6 月19日 完工之房屋，距附帶上訴人開始興建附帶上訴人建物已有4 年之久，上訴人並無提出系爭建物在附帶上訴人施工前之照 片可證明系爭建物在附帶上訴人施工前無牆壁龜裂之情，則 系爭建物之牆壁龜裂與附帶上訴人於120-1 地號土地上興建 房屋是否有因果關係，已有可議。又佐以臺灣省土木技師公 會（下稱土木技師公會）104 年9 月2 日（104 ）省土技字 第南0408號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結果， 可徵系爭建物牆壁龜裂可能造成之因素甚多，地震或車輛震 動均有可能，衡諸臺灣位處於環太平洋地震帶，因板塊運動 致地震頻繁，且系爭建物面臨臺南市鹽水區朝琴路，往來車 輛繁多，均可能係造成牆壁龜裂之因素，上訴人未提出系爭 建物在附帶上訴人建物興建前無牆壁龜裂情形之證據，即謂 附帶上訴人應就牆壁龜裂之情形負損害賠償責任，顯未就有 利於上訴人之事項為舉證，難認上訴人之主張為可採。縱認 附帶上訴人應對上訴人負損害賠償責任，依民法第214 條、 第216 條第1 項規定，本件之損害賠償範圍及回復原狀之必 要費用，應依系爭鑑定報告附件五內容負損害賠償責任，附 帶上訴人僅就系爭建物於廚房及浴室磁磚存有裂痕部分，負 損害賠償責任等語資為抗辯，並聲明：
（一）原判決不利被上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，上訴人於原審之訴駁回。四、上訴人對於原審判決駁回其請求金錢賠償162,165 元部分提 起上訴後，又撤回此部分之上訴，是原審判決駁回上訴人請 求金錢賠償162,165 元及其訴訟費用之負擔部分均已確定， 不在本件上訴審理範圍。
五、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人為系爭土地及系爭建物之所有權人。（二）附帶上訴人於所有120-1 地號土地建築附帶上訴人建物， 於鋪設水泥時，一時疏忽致鋪設的水泥逾越系爭土地而占 用如附圖所示編號A 部分，面積0.69平方公尺、編號B 部 分，面積0.95平方公尺。
六、兩造分別以前開情詞主張及抗辯，是本件爭點在於（一）上 訴人依民法第767 條請求附帶上訴人拆除原審附圖所示編號 A 部分，面積1.9 平方公尺之混凝土有無理由（亦即得否類
推適用民法第796 條規定、上訴人有無權利濫用及違反誠信 原則）？（二）上訴人依侵權行為法律關係請求附帶上訴人 賠償系爭建物牆壁龜裂的損害有無理由？賠償金額應以多少 為適當？經查：
（一）按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應 支付償金。民法第796 條第1 項定有明文。是民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋 之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建 築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外， 越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房 屋之整體，即無該條規定之適用，最高法院著有67年台上 字第800 號判例要旨可資參照。又牆垣非房屋構成部分， 如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不提出異議， 要無民法第796 條之適用。且民法第796 條所定鄰地所有 人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部 分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值 而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋， 則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無 該條規定之適用。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出 異議者，應就此項事實負舉證之責任。亦有最高法院62年 台上字第1112號判例、67年台上字第800 號判例及45年台 上字第931 號判例要旨可資遵循。
（二）經查附帶上訴人於120-1 地號土地建築附帶上訴人建物， 於鋪設水泥地基時，逾越系爭土地而占用如附圖所示編號 A 、B 部分，面積分別為0.69平方公尺、0.95平方公尺， 為兩造所不爭執，堪認附帶上訴人越界建築部分僅為水泥 地基，非屬具有與房屋價值相當之建築物，尚無民法第79 6 條越界建築規定之適用，其情形亦與民法第796 條規定 差距甚遠，自無類推適用之餘地。又上訴人與附帶上訴人 之法定代理人於102 年11月13日、同年月19日在臺南市鹽 水區調解委員會進行調解，均因雙方意見不一致而調解不 成立，另於同年12月5 日，因附帶上訴人之法定代理人未 到場調解，致上訴人聲請之調解不成立等情，有上訴人提 出之臺南市鹽水區調解委員會調解不成立證明書1 件在卷 可稽（見本院卷第77頁）；對照上訴人提出其於102 年10 月24日拍攝之照片，亦顯示：附帶上訴人之1 樓牆壁部分 只搭模板、鋼筋，尚未進行水泥灌漿，可以清楚看見附帶 上訴人之水泥地基占用系爭土地乙節，亦有上訴人提出之
照片1 張附卷可查，且為附帶上訴人所不爭執（見本院卷 第15頁、本院106 年1 月18日言詞辯論筆錄），堪認上訴 人主張其於102 年10月間知悉附帶上訴人越界占用系爭土 地時，即行提出異議，應屬可採。附帶上訴人雖辯稱：兩 造最大的爭議在於鷹架有占用到系爭土地，當時就此部分 有先達成和解，附帶上訴人有給付上訴人20萬元作為租用 土地搭建鷹架的代價，但後來上訴人又將20萬元返還附帶 上訴人，故102 年10月的調解是針對這20萬元的爭執云云 （見本院106 年1 月18日言詞辯論筆錄），惟未見附帶上 訴人舉證以實其說，自難採信。況附帶上訴人為不動產開 發建設之建商，自建房屋竟有逾越界線使用系爭土地鋪設 水泥，實難謂無重大過失，自更無民法第796 條規定之適 用或類推適用餘地。是附帶上訴人抗辯：伊占用系爭土地 部分得適用或類推適用民法第796 條之規定，上訴人不得 請求附帶上訴人移除云云，於法無據，並無可採。（三）次按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目 的，固為民法第148 條第1 項所明定。惟行使權利，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得 之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其 權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所 受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極 少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應 由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字 第2483號判決參照）。又按所有人，於法令限制之範圍內 ，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉 。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第765 條、第767 條亦定有 明文。經查附帶上訴人越界鋪設水泥，占用上訴人所有之 系爭土地，乃屬無權占有而侵害上訴人之權利，又附帶上 訴人為不動產之開發建設公司，對於自建房屋逾越界線， 疏失顯較一般人越界建築為重，而附帶上訴人辯稱：拆除 之人力與器械未能進入所得接觸之範圍，附帶上訴人必須 將附帶上訴人建物之牆壁打除，方得將越界部分之地上物 移除，再重新修復附帶上訴人建物之牆壁，而系爭土地占 用部分，上訴人實際上並無使用，是上訴人請求附帶上訴 人排除可得之利益極小，甚或無利益可言，而附帶上訴人 移除逾越部分地上物之成本極高，且將損及已興建完成之 附帶上訴人建物之經濟價值，權利損害甚鉅云云，除未據
附帶上訴人舉證證明外，亦可見附帶上訴人僅著眼於己身 之利益，無視伊越界建築已侵害上訴人之所有權。是自兩 造間彼此利益權衡及附帶上訴人未能舉證上訴人有何違反 誠實信用原則及權利濫用情事，則上訴人請求附帶上訴人 將如附圖所示編號A 、B 部分之水泥地基拆除，將該部分 土地返還上訴人，要屬正當權利之行使，並無以損害附帶 上訴人為主要目的或有何權利濫用及違反誠信原則之情事 。附帶上訴人上開辯解，同屬無稽，並不可採。故上訴人 基於民法第767 條規定，請求附帶上訴人將如附圖所示編 號A 、B 部分，面積分別為0.69平方公尺、0.95平方公尺 ，鋪設水泥拆除，將該部分土地返還上訴人，要屬有據。 至上訴人請求附帶上訴人拆除鋪設水泥地基超過如附圖所 示編號A 、B 部分，則與如附圖所示鹽水地政所測量結果 及兩造不爭執附帶上訴人占用系爭土地之面積不符，自屬 無據。
（四）再按民事訴訟法第277 條規定：當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其 情形顯失公平者，不在此限。另按土地所有人經營事業或 行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。土地所有人開掘 土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險 ，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。民法第774 條、第794 條分別定有明文。又按民法第184 條第2 項規 定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害 賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立 法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護 之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異， 自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行 為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法 強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範 得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他 人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失 ，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係， 即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉 證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減 輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權 利以外之利益（最高法院100 年度台上字第1012號判決意 旨參照）。經核民法第774 條、第794 條規定，既係以保 護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利 益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違 反，自應按上開規範旨趣，依民法第184 條第2 項規定，
對被害人負侵權行為之損害賠償責任。是附帶上訴人倘有 違反民法第774 條或第794 條規定，且無法證明伊無過失 ，即構成違反保護他人法律之侵權行為。
（五）上訴人又主張：附帶上訴人興建附帶上訴人建物時，應注 意且能注意，竟疏未注意，不顧鄰邊建物，致系爭建物牆 壁龜裂，造成其結構安全之損害，依侵權行為法律關係及 民法第774 條、794 條之規定，附帶上訴人應賠償修復費 用68,835元（超過此數額部分業經原審判決駁回，上訴人 對此敗訴部分，業經撤回上訴而確定）乙節，雖為附帶上 訴人所否認，辯稱：附帶上訴人建物與系爭建物有3 至4 公尺之距離，並未緊鄰，且附帶上訴人建物無地下室，並 無挖地基造成系爭建物受有牆壁龜裂等結構安全損害之情 事。況系爭建物係98年6 月19日完工之房屋，距附帶上訴 人開始興建附帶上訴人建物已有4 年之久，造成系爭建物 牆壁龜裂之因素甚多，上訴人並未提出附帶上訴人施工前 之照片可證明系爭建物在附帶上訴人施工前無牆壁龜裂之 情，則系爭建物之牆壁龜裂與附帶上訴人於120-1 地號土 地上興建房屋是否有因果關係，已有可議，上訴人應就此 侵權行為之事實負舉證之責云云。惟查：
１、附帶上訴人從事建築之行業，並於120-1 地號土地建造附 帶上訴人建物，依民法第794 條規定，附帶上訴人即負有 不得因此使鄰地之系爭建物遭受損害之義務，並不以附帶 上訴人有開挖地下室為必要。再者系爭建物自興建完成距 附帶上訴人建造附帶上訴人建物時，僅有4 年，為兩造所 不爭執，在不動產交易市場上尚屬8 、9 成新房屋，則系 爭建物牆壁在無任何外力侵害下，自以無龜裂為常態，有 龜裂為變態，參照前段說明，依舉證責任倒置（轉換）之 原則，應由附帶上訴人舉證證明伊之建築房屋行為對系爭 建物牆壁之龜裂並無過失，且系爭建物牆壁龜裂早在附帶 上訴人建物興建前即已發生等變態事實，始符公平。是附 帶上訴人辯稱應由上訴人就系爭建物牆壁龜裂係因附帶上 訴人興建附帶上訴人建物所造成之因果關係負舉證責任云 云，要無可採。
２、況查原審依職權囑託土木技師公會對系爭建物牆壁龜裂進 行鑑定結果：㈠系爭建物主要損害情形：⑴1 樓廚房及3 樓房間㈠浴室之牆壁磁磚有新增裂縫。⑵1 、2 樓樓梯間 及3 、4 走廊之牆面粉刷層有新增裂縫。⑶2 樓戶外露台 之洗石子外牆及1 樓後陽台外牆有新增裂縫。㈡系爭建物 損害原因研判：⑴1 、2 樓樓梯間及3 、4 走廊牆面粉刷 層與1 樓後陽台外牆新增裂縫之位置為磚牆與鋼筋混凝土
結構體之接續面上，本就僅靠水泥砂漿予以黏結，故若受 外力影響（地震或施工車輛震動）時，則極易由接續處產 生裂縫。⑵3 樓房間㈠浴室之牆壁磁磚裂縫處為磚牆埋設 管線處，該處管線與磁磚間亦僅靠水泥砂漿予以黏結，故 易受外力影響（地震或施工車輛震動），而產生磁磚表面 裂縫。⑶1 樓廚房之牆壁磁磚產生裂縫處，恰位於窗戶開 口處且呈45度角方向延伸，此開口四角落乃為應力集中點 ，易受外力影響（地震或施工車輛震動），而產生磁磚表 面裂縫。上開損害之修復費用共68,835元等情，有系爭鑑 定報告1 件存卷可查，可知系爭建物牆壁之龜裂均為新增 裂縫，確有可能因附帶上訴人施工造成之地震或其施工車 輛震動造成，附帶上訴人又未舉證證明伊對系爭建物牆壁 龜裂之損害並無過失或伊興建附帶上訴人建物不會造成系 爭建物損害，自足認附帶上訴人違反民法第794 條規定之 保護他人法律，致上訴人之系爭建物牆面龜裂而受損害， 依民法第184 條第2 項前段規定，附帶上訴人自應就此損 害負賠償責任。上訴人此部分之主張，要屬可採，附帶上 訴人以前開情詞辯稱伊無庸對系爭房屋牆壁之龜裂負損害 賠償責任云云，仍無可取。
３、復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人並得請求支付 回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213 條第 1 項、第3 項分別定有明文。經查附帶上訴人應就系爭建 物之損害負賠償責任，而系爭建物牆壁龜裂損害之修復費 用共68,835元，有如前述，則上訴人主張附帶上訴人應賠 償系爭建物牆壁龜裂損害68,835元，亦屬可採。附帶上訴 人辯稱伊僅就系爭建物於廚房及浴室磁磚存有裂痕部分， 負損害賠償責任云云，同未見附帶上訴人舉證以實其說， 仍無可採。
（六）綜上所述，上訴人基於民法第767 條規定及侵權行為法律 關係，請求附帶上訴人將如附圖所示編號A 部分，面積0. 69平方公尺、編號B 部分，面積0.95平方公尺之鋪設水泥 拆除，將該部分土地返還上訴人，並給付68,835元損害賠 償，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年6 月26日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均屬有據，應予 准許，上訴人請求附帶上訴人拆除系爭土地上之水泥地基 逾上開准許範圍部分，則屬無據，不應准許。從而原審就 上開拆除鋪設水泥及返還土地應予准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第2 項
所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，與法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。另附帶上訴人附帶上訴請求廢棄原審 判命附帶上訴人應給付上訴人68,835元及其利息部分，亦 無理由，應予駁回，原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判 決，尚無違誤，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原審判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回本件附帶上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第 1 項、第450 條、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 許蕙蘭
法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
書記官 黃千玲
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