臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一五三七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 原名
指定辯護人 本院甲○辯護人
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一
九三號，中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署
八十八年度偵字第六六三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重貳叁點肆玖公克）沒收銷燬；扣案之磅秤壹組及販賣第二級毒品安非他命所得財物新臺幣貳萬肆仟元均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國八十八年一月底，多次向其友人丙○○提出販賣第二級毒品安非 他命之要約，惟丙○○並未向其購買。八十八年二月八日上午，丙○○受綽號「 小楊」、「阿修」之友人所託代購第二級毒品安非他命，而於同日打電話向乙○ ○表示欲向其購買安非他命，乙○○意圖販賣安非他命營利而於電話中應允之， 並與丙○○約定於同日下午五時許至基隆火車站前會面。丙○○偕同友人陳吉義 共同駕車前往會合，並於基隆火車站前由乙○○接手駕車搭載丙○○、陳吉義二 人至其位於基隆市○○區○○路一二九號三樓住處，由丙○○交付新台幣（下同 ）二萬四千元現金予乙○○收受，約定向乙○○購買一兩重（即三十七‧五公克 ）之安非他命，惟因乙○○身邊僅剩淨重二十三‧四九公克之安非他命一包，其 乃向丙○○表示須外出向他人調取足額之安非他命後交付之，迄同日晚間六時許 ，乙○○正欲外出調取安非他命以交付丙○○之際，為警持搜索票於上址查獲， 而未完成販賣第二級毒品安非他命之行為，警方並當場扣得乙○○所持有之第一 級毒品海洛因一包（淨重Ｏ‧二六公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重二十 三‧四九公克）、磅秤一組、錫箔紙一捲及丙○○所交付用以購買安非他命之代 價二萬四千元，因而查悉上情。
二、案經台北縣警察局三重分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法 院檢察署移轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，復由台灣桃園地方法院檢察 署檢察官呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，並於原審辯稱：當日係丙○○主動 打電話給伊表示要來基隆拜訪，伊打算帶丙○○至夜市走走，且伊為了要招待丙 ○○，另打電話邀約友人洪振賢、卓信福相陪，當日伊並未販賣安非他命給丙○ ○云云，且於本院辯稱：「因為我有跟丙○○說我聽說有機會以二萬四千元買到 毒品，他就拜託我幫他買，我也答應，當日丙○○交給我二萬四千元是要我幫他 調貨（指毒品安非他命），但我根本都還沒幫他調貨就被查獲，怎可能將貨賣他 ？」等語。惟查，右揭事實迭據證人丙○○、陳吉義於警訊及偵查中證述明確，
證人丙○○於八十八年二月九日警訊筆錄中證稱：「當警方進入時，我與陳吉義 二人正向乙○○購買麻藥，林某見狀即自前陽台跳樓破窗而下，我與陳吉義被捕 ，另乙○○為一樓埋伏員警逮捕‧‧‧警方查獲之安非他命、海洛因、磅秤、錫 箔紙係乙○○所有，新台幣貳萬肆仟元是我所有，係向林某購買安非他命款項‧ ‧‧我台幣貳萬肆仟元向乙○○購買安非他命一兩（三十七‧五公克），因貨不 足準備外出取貨時，為警方查獲，我與林某聯絡方式（係）於八十八年元月底， 林某曾多次打電話給我稱：他有安非他命貨源，問我及朋友需要可以向他拿，（ 本次）係綽號『阿修』及『小揚』之男子出錢，叫我向林某購買‧‧‧因綽號『 阿修』、『小揚』二人合資台幣貳萬肆仟元給我，我才主動打電話0000000000給 乙○○再約定時間、地點交易。我與陳吉義二人（前往），由陳吉義駕駛自小客 ‧‧‧。」等語（見台北縣警察局三重分局八十八年二月九日偵訊筆錄），於八 十八年二月九日檢察官偵訊時更明確證稱：「我是受人之託要買安（即安非他命 ），是『小楊』及『阿修』兩人託我買安，八十八年二月八日他們兩人拜託我， 我才打電話給『林』（即被告）向『林』買安，『林』叫我過去，他說他要幫我 調，『小楊』及『阿修』各寄我一萬二千元，共二萬四千元要買一兩，我請陳吉 義載我到基隆，與『林』見面，『林』帶我們去他家，結果我去他家時，他說沒 有東西（指安非他命），他說他要出去跟別人調，正要出門就被警察抓到了。 我只是拜託『陳』（指陳吉義）載我來基隆，昨天到時我把錢給『林』，『林』 就說要到停車場等人送安過來，開門警察就進來‧‧‧是『林』在十天前打電話 來招攬的。」等語（見八十八年度偵字第一二六一號偵查卷宗），又於本院調查 中證稱：「我是叫他幫我買，是調貨沒錯，他沒有賺我的錢」云云（見本院九十 年七月五日訊問筆錄）；另證人陳吉義亦於八十八年二月九日警訊中證稱：「（ 警方所查獲之）海洛因、安非他命、磅秤、錫箔紙等物係乙○○所有，另現金貳 萬肆仟元係丙○○（綽號阿松）拿給乙○○，做為購買毒品的錢，當時錢已經由 乙○○收下放入口袋內‧‧‧丙○○是我從小就認識的朋友，另乙○○我是第一 次見面，完全與他們二人沒有仇恨及財務糾紛‧‧‧於八十八年二月八日十七時 許，丙○○來我住處找我，問我有沒有空要到基隆市找朋友，我就以我本身之自 小客車載丙○○至基隆市，車上葉某說直接到基隆火車站等朋友，車行到基隆火 車站前，乙○○已在等候，後來由林某開車（因他地形比較熟），直接到林某之 住處（基隆市○○路一二九號三樓），葉某說要向林某購買安非他命，我就坐在 屋內等候，直到我們三人要共同出門時，就被警方查獲‧‧‧葉某係要以新台幣 貳萬肆仟元向乙○○購買毒品‧‧‧」等語（見台北縣警察局三重分局八十八年 二月九日偵訊筆錄），同日於檢察官偵訊中亦證稱：「我與丙○○一起來，『葉 』叫我載他過來基隆找朋友，找誰我不知道，我們到基市○○路一二九號三樓， 當時約下午五點至六點左右，到了以後，我在客廳坐，我與『葉』到基隆火車站 與乙○○見面，再載『林』去他家，之前我並不認識『林』，我們三人到『林』 家後，『葉』說他有事要向『林』拿藥，拿什麼藥我不知道，『葉』與『林』就 一起進房間，他們兩人進去，我沒有與他們一起進去，我後來他們說要拿藥時， 我對『葉』說你們是否要拿有的沒有的藥，如果是我就要回去，『葉』拜託我等 他一下，他要與『林』說幾句話，我坐了約二十分鐘，他們二人就出來，我們就
要回去，開門時警察就來了。」等語（見八十八年度偵字第一二六一號偵查卷宗 ），證人丙○○、陳吉義二人之證述情節不僅互核大致相符，且所證述之情節均 極為詳盡，顯非臨訟勾串杜撰以陷害被告者，更何況證人丙○○、陳吉義與被告 素無深仇大恨，更無須杜撰如此嚴重之犯罪事實以誣陷被告。被告雖辯稱證人丙 ○○、陳吉義係遭警察刑求始為對其不利之證言云云，然本案承辦員警江在坤（ 台北縣警察局三重分局刑事組偵查員）業已於原審到庭具結證稱員警於製作警訊 筆錄之際並未對任何人刑求等語（詳見原審八十九年六月二日訊問筆錄），且衡 諸常情，證人丙○○、陳吉義若確曾於警局遭員警刑求，大可於檢察官偵查之際 提出抗辯，並要求驗傷以依法進行訴追，然本件證人丙○○、陳吉義不僅於檢察 官偵查中從未提及遭員警刑求之抗辯，更於檢察官偵訊時重複供述與警訊所言情 節相同之證言，其證言之真實性經檢察官之複訊結果已足堪採為對被告不利之證 據，被告空言辯稱證人丙○○、陳吉義遭警刑求云云，查無實據為證，不足採信 。另證人丙○○雖於原審八十九年十二月二十一日調查時當庭證稱：「當天到西 定路一二九號三樓是因為之前被告打電話給我問我有沒有錢借給他，我去他住處 有吸安非他命，吸食的安非他命是自己帶去的，我去那邊拿二萬四千元借給他， 那天沒有跟他買安非他命，不知被告什麼原因要借錢，借錢沒有算利息，一星期 以內要還‧‧‧當天去被告家不是要去跟他買安非他命。」云云（見原審八十九 年十二月二十一日訊問筆錄），惟證人丙○○此部分證言核與被告於原審八十九 年十二月二十一日之供述內容：「我不知道他（指證人丙○○）為何要來找我， 我打算帶他去基隆夜市走走，是他打電話說要來找我」等語（見原審八十九年十 二月二十一日訊問筆錄）明顯矛盾，且經原審提示證人丙○○於檢察官偵查中所 為證言之筆錄訊問其該份筆錄內容之真實性時，證人丙○○即明確表示該份偵訊 筆錄之內容均實在，再經原審質問其何故改口證稱係借錢給被告時，證人丙○○ 即低頭不語而拒絕回答（詳見原審八十九年十二月二十一日訊問筆錄），又於本 院調查中證稱：「我是叫他幫我買，是調貨沒錯」（見本院九十年七月五日訊問 筆錄），顯見證人丙○○於原審證稱係借錢予被告一節，乃試圖迴護被告之詞， 應不足採，而證人丙○○、陳吉義前於警訊、偵查中及丙○○在本院調查中之證 言均可採信，此外復有證人丙○○交付被告用以購買安非他命之代價二萬四千元 及被告所有供販賣安非他命之際秤重所用之磅秤一組扣案為證。再者，安非他命 之市價雖常受外在因素影響而波動，然被告若非有利可圖，怎可能多次向證人丙 ○○提出要約並甘冒風險為其向他人調取安非他命？被告之營利意圖昭然若揭， 證人丙○○於本院證稱：被告沒有賺我的錢云云，係屬個人臆測之詞，不足採信 ，綜上而觀，被告上揭所辯均屬圖卸刑責之詞，均不足採，被告右揭罪證明確， 犯行洵堪認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二 款定有明文。查被告乙○○已著手與證人丙○○約定販賣安非他命之重量、價格 及收受證人丙○○所交付之二萬四千元代價，惟在尚未交付毒品予證人丙○○之 際，即遭警方人員當場逮捕而未完成販賣第二級毒品之行為，核其所為係犯毒品 危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒 品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另
論罪。公訴人認被告前開犯行係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品既遂罪，容有未洽。又被告已著手於犯罪行為之實行，然尚未完成販賣安 非他命之行為，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。原審據以論科，被告上訴意旨否認有販賣行為，指摘原判決不當，固無可 取，惟查扣案之第一級毒品海洛一包（淨重０. 二六公克）因為被告施用第一級 毒品所用之物，且被告於八十八年二月九日因施用第一級毒品及第二級毒品犯行 ，經原審八十八年度毒聲字第二八八號裁定送觀察勒戒，嗣經觀察勒戒結果，認 有繼續施用毒品傾向，再經原審八十八年度毒聲字第五五三號裁定強制戒治在案 ，有該裁定在卷可稽，現於台灣基隆戒治所強制戒治中，顯見被告持有該包海洛 因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，檢察官應待被告強制戒治期滿 後，依法為不起訴處分，另聲請原審單獨宣告沒收，不得在本件被告販賣第二級 毒品安非他命未遂罪刑下宣告沒收，原審竟於被告販賣第二級毒品未遂罪刑下諭 知沒收，自有未合，原判決既有上述之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決 關於販賣第二級毒品未遂部分予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手 段及毒品危害他人之身心甚鉅，甚而衍生社會問題，被告為圖己利而販賣第二級 毒品對社會造成之損害，暨販賣安非他命尚在未遂階段與犯罪後否認犯行等一切 情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重二三‧四九 公克）係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之 規定宣告沒收銷燬之；另查扣之磅秤一組係被告所有，且為供被告量秤其所販賣 安非他命重量所用之物，與被告販賣毒品未遂所得之代價二萬四千元，均應依毒 品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；另扣案之錫箔紙一捲係被告所有 供其施用第二級毒品安非他命所用之物，核與販賣安非他命之犯行無涉，無庸於 本案併予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○自八十七年十二月底起至八十八年二月八日止，另有 連續多次販賣第二級毒品安非他命予余明雄、呂俊明、劉益熏、陳宗康之犯行。 惟查，證人陳宗康雖於八十八年二月五日之警訊筆錄中指稱曾向綽號「阿彬」之 男子購買過安非他命，然其並未指認該名綽號「阿彬」之男子是否即為被告乙○ ○（原名林仲彬），且其究竟於何時？何地？購買過幾次？重量多少？價格多少 之安非他命？均未據證人陳宗康詳為說明，其內容不夠明確之證言，不足採為對 被告不利之證據；另證人劉益熏自始至終均指稱係向被告購買第一級毒品海洛因 而非第二級毒品安非他命，公訴人以其證言作為被告販賣第二級毒品安非他命之 佐證，證據力即有矛盾；再者，證人余明雄、呂俊明雖曾於八十八年二月九日之 警訊筆錄中指稱曾向被告購買安非他命，惟渠二人經移送檢察官複訊時，即均否 認曾向被告購買安非他命，另經原審傳喚證人余明雄、呂俊明到庭調查時，渠二 人亦均極力否認曾向被告購買安非他命，依嚴格證據法則判斷，證人余明雄、呂 俊明初於警訊中指證被告販賣安非他命之證言既未能通過檢察官複訊之檢驗，即 不足採為對被告不利之證據。此外復查無其他積極證據足證被告自八十七年十二 月底起至八十八年二月八日間有何販賣安非他命予證人余明雄、呂俊明、劉益熏 、陳宗康之犯行，是被告此部份被訴犯罪，應屬不能證明，惟因公訴人認此部份 與前開有罪部分係連續犯之裁判上一罪關係起訴，故本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。