臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第三八二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字
第五七九號，中華民國八十七年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第一六七三二號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可持有彈藥之主要組成零件，累犯，處有期徒刑柒月併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之可供改造子彈及土製爆裂物之裝填用之火藥陸包（毛重共伍點貳公克、淨重共肆點伍陸公克、驗餘淨重共參點肆陸公克）沒收。
事 實
一、甲○○曾分別於民國八十三年間、八十四年間各因違反麻醉藥品管理條例、竊盜 等案件，各經判處有期徒刑一年、七月確定，於八十五年五月九日起執行，並接 續執行，甫於八十六年二月十日執行完畢，猶不知悔改，於八十六年八月間經跳 蚤市場雜誌型錄，向某年籍、姓名均不詳之成年男子，郵購可供改造子彈、土製 爆裂物之裝填用之火藥六包（毛重共五．二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨 重共三．四六公克）及不具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍（ 槍枝管制編號：0000000000號）一把、玩具金屬空彈殼二十七顆、制 式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具用底火片一包，並置於其位於桃園縣龍潭 鄉○○村○○鄰○○路四一六巷六三弄一號住處內，而未經許可持有前揭彈藥之 主要組成零件，嗣於八十六年十二月十九日上午十時十分許，經警據報在其所駕 駛而停放在桃園縣中壢市○○街、龍生街口之車號Ｑ七─０四八一號自用小客車 內查獲，並扣得前揭可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包（毛重共五． 二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨重共三．四六公克），及不具殺傷力之仿 德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）一把、玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具 用底火片一包。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○對其於右揭時地郵購前揭可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火 藥六包，及不具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把、玩具金 屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具用底火片一包，並 置於住處而持有之事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之 犯行，辯稱：扣案之火藥，屬玩具類，且已報繳，伊洵無違反槍砲彈藥刀械管制 條例之犯行云云。經查：（一）前揭被告持有之火藥六包之鑑定結果為：「送鑑 火藥六包（毛重共五．二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨重共三．四六公克 ），編號一檢出單基發射藥，成份為硝化纖維，編號二至六均檢出玩具槍用之底
火火藥，成份為赤磷、硫磺、氯酸鉀，均可供改造子彈、土製爆裂物之裝填用。 」，有內政部警政署刑事警察局八十七年一月六日刑鑑字第八七六一五號鑑驗通 知書一紙附卷可稽，是被告辯稱：可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包 屬玩具類云云，不足採信；（二）被告雖曾於八十六年十二月十九日上午九時三 十分許至桃園縣警察局平鎮分局中興派出所自首，惟僅報繳改造仿奧地利ＧＬＯ ＣＫ廠十七型半自動手槍一把（含彈匣一個），並未包括本件查獲之前揭可供改 造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包，有原審八十七年度聲字第三九三號沒收 違禁物裁定正本一件在卷可稽，並經証人即承辦警員陳永淇、邱正智、王永厚証 述屬實，而被告嗣於本院審理時，亦自白扣案之火藥未與上開仿奧地利ＧＬＯＣ Ｋ廠十七型半自動手槍組合，故未報繳等語（見本院九十年七月十八日審判筆錄 ），益證前揭火藥確未報繳。本件事証明確，被告犯行，堪以認定。二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可持有彈 藥之主要組成零件罪，公訴意旨雖漏未引用上揭法條，惟起訢事實業已敍及，本 院自得審理判決，併予說明。被告曾分別於八十三年間、八十四年間各因違反麻 醉藥品管理條例、竊盜等案件，各經判處有期徒刑一年、七月確定，於八十五年 五月九日起執行，並接續執行，甫於八十六年二月十日執行完畢，有原審刑案被 告全國前案紀錄表一份在卷足稽，其於前開刑之執行完畢未滿五年，再犯本件有 期徒刑以上之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，屬累犯，應依刑法第四十七 條之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件扣案之仿德林吉雙 管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把，被告曾提出法務部調查局（八七）陸一字第 87179239號鑑定通知書（本院八十七年上訴字第五０一七號卷第一一九頁），鑑 定槍管內有阻鐵，無法發射具有殺傷力之子彈。然查原審送鑑定之結果為：「送 鑑掌心雷手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿德林 吉雙管手槍製造之玩具手槍，主要材質為金屬，槍管內具小型方形阻鐵，可發射 直徑小於三ｍｍ彈丸，機械性能良好，可擊發適用之土造子彈，認具殺傷力。」 ，有內政部警政署刑事警察局八十六年十二月三十日刑鑑字第八七六一０號鑑驗 通知書一紙附卷可稽。嗣經本院前審再送請內政部警政署刑事警察局鑑定仍認具 殺傷力，此有該局函覆之八十八年一月九日(87)刑鑑字第99991 號函在卷可稽， 惟經本院將本件槍枝再送法務部調查局鑑定，調查局函覆略稱：「附頁照片一送 鑑仿造玩具槍枝（0000000000），並無任何已知制式槍彈（獨彈或霰彈）適合其 使用，又其槍管內的阻鐵如照片二，係與槍管一體鑄造成形，不易拆除，在未查 獲發現送鑑槍枝有使用如內政部警政署刑事警察局中華民國八十八年一月九日 ( 八七）刑鑑字第九九九九一號函說明四之改裝改造子彈情形下，認該槍枝不具有 殺傷力。」此有法務部調查局九十年七月三日（九０）陸（三）字第九００四三 五三四號函附卷可按，因上揭調查局之鑑定結果係綜合歷次鑑定結果，衡情酌理 ，參研判斷，其結論應屬精確可信，故本件槍枝自堪認定不具殺傷力。另參諸被 告辯稱，其係向華山玩具公司郵購前揭仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍 ，該槍管內之方形阻鐵仍堵塞其中，尚未貫通，故僅做擺飾賞玩之用，並無殺傷 力，絕無犯意等語，又提出製造公司之彩色目錄圖，及有標明核准字號之廣告等
為證據（見本院八十七年上訴字第五０一七號卷第二十、二十七、四十五頁）。 而證人即製造商負責人乙○○於本院證稱，扣案之槍枝係金屬物品無法烙印，故 在包裝盒上註明商標及核准字號，該槍枝係完全原裝，沒有改造，槍管內有阻鐵 是一體成型的，無法拆開，十幾年來只要有阻鐵的都認為沒有殺傷力，其於售給 消費者時，皆是如此解釋的（見本院卷九十年六月八日訊問筆錄），其證詞核與 上開法務部調查局九十年七月三日（九０）陸（三）字第九００四三五三四號函 之鑑定結果大致相符，是以被告所辯槍枝僅做擺飾賞玩之用，並無殺傷力，絕無 犯意等語，足堪採信。然原審就此部分並未調查釐清，遽予論科，並宣告保安處 分，自有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，未經許可持 有彈藥之主要組成零件，對於社會治安及他人所生之危害，及被告犯罪後態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。 扣案之前揭可供改造子彈、土製爆裂物裝填用之火藥六包（毛重共五．二公克、 淨重共四．五六公克、驗餘淨重共三．四六公克），係違禁物，應依刑法第三十 八條第一項第一款規定沒收；至於另扣案之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具 手槍一把、玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具 用底火片一包，經送鑑結果，既均不具殺傷力（詳如後述），非違禁物，亦無証 據証明係供犯罪所用之物，本院自無庸併予沒收，附此敘明。四、公訴意旨另以：被告於八十六年八月間經跳蚤市場雜誌型錄，向某年籍、姓名均 不詳之成年男子，郵購可發射子彈具殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩 具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一把，可供改造子彈、土製 爆裂物裝填用之火藥六包（毛重共五．二公克、淨重共四．五六公克、驗餘淨重 共三．四六公克），及玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口徑九ｍｍ未擊發之彈殼 一顆、玩具用底火片一包，並置於其位於桃園縣龍潭鄉○○村○○鄰○○路四一 六巷六三弄一號住處內，而未經許可持有前揭可發射子彈具殺傷力之掌心雷玩具 手槍及具殺傷力之彈藥及彈藥之組成零件（被告未經許可持有彈藥之主要組成零 件之行為部分，業經本院判決有罪如主文），嗣於八十六年十二月十九日上午十 時十分許，經警據報在其所駕駛而停放在桃園縣中壢市○○街、龍生街口之車號 Ｑ七─０四八一號自用小客車內查獲，並扣得前揭物品，因認被告此部分所為， 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪云云。惟按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明 文。訊據被告矢口否認有何前開犯行，辯稱：扣案之仿德林吉雙管手槍製造之掌 心雷玩具手槍、子彈、底火片，屬玩具類，無殺傷力等語；經查，前開扣案之仿 德林吉雙管手槍製造之掌心雷玩具手槍一把、玩具金屬空彈殼二十七顆、制式口 徑九ｍｍ未擊發之彈殼一顆、玩具用底火片一包，經送鑑結果，均不具殺傷力， 有上開法務部調查局九十年七月三日（九０）陸（三）字第九００四三五三四號 函暨內政部警政署刑事警察局八十六年十二月三十日刑鑑字第八七六一０號鑑驗 通知書在卷可憑，此外，復查無其他積極證據足以證明前開扣案物品有殺傷力， 因認不能證明被告此部分之犯罪，依前揭說明，被告此部分犯行原應為無罪之諭
知，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪部分屬同一違反槍砲彈藥刀械管制條例之 犯行，基於審判不可分之故，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 沈 宜 生
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台弊五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。