臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更㈠字第二０一號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
共 同 指 定
辯 護 人 本院甲○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第二
０四四號，中華民國八十七年二月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十六年度偵字第一八六七五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥暨執行刑部分；乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品暨執行刑部分；均撤銷。丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之安非他命貳包、壹瓶（合計淨重叁點柒零公克）沒收；又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之安非他命貳包、壹瓶（合計淨重叁點柒零公克）沒收。
乙○○連續非法運輸化學合成麻醉藥品，處有期徒刑貳年捌月。 事 實
一、丙○○於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地 方法院判處有期徒刑四月，於八十一年一月十七日執行完畢；又於八十一年間， 因違反藥事法案件，經最高法院判處有期徒刑十月；八十三年間，因違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年、十月，與上開違 反藥事法案件定應執行刑為有期徒刑二年四月，於八十四年十月二十一日執行完 畢，仍不知悔改。復意圖營利，基於概括之犯意，於八十六年七月間，以一包安 非他命新台幣（下同）二千元代價販賣與黃輝政吸用，八十六年七月間，販賣安 非他命予綽號「小黑人」者二至三次，「殺雞」者一次。乙○○則基於概括犯意 ，於八十六年七月間，為丙○○運送安非他命至台北市○○路交付與綽號「小黑 人」者二至三次、「殺雞」者一次。黃輝政（另經本院判處有期徒刑二年六月確 定）則基於幫助丙○○販賣安非他命之犯意，於八十六年七月間開車載丙○○至 台北市○○路販賣安非他命與綽號「小黑」者一次。丙○○另基於概括之犯意， 於八十六年七月間至八十六年八月十一日十六時許，在台中市○○路怡東汽車旅 館及台北市○○路一一０號九樓之十一等處，無償提供安非他命四、五次予乙○ ○、黃輝政二人吸用，以為答謝。丙○○另在台北市○○路一一０號九樓之十一 提供安非他命三、四次予其女友李怡瑩吸用。嗣於八十六年八月十一日廿一時許 ，在台北市○○路一一○號九樓之十一丙○○住處，當場查獲丙○○、李怡瑩、 乙○○、黃輝政，扣得丙○○所有之安非他命二包、一瓶（合計淨重三點七○公 克）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有上開犯行。被告丙○○辯稱：我 未販賣安非他命予黃輝政、「小黑人」、「殺雞」等人；安非他命是吸食時，乙 ○○、黃輝政、李怡瑩自行取用，不是轉讓。至其交予乙○○運送者係通信電子 零件，非安非他命云云。被告乙○○辯稱：我有幫忙被告丙○○送東西，但不知 係安非他命云云。
二、然查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊及偵查時供承不諱。在警訊供承：「八 十六年八月十一日十六時許，與丙○○、黃輝政在台中市○○路怡東汽車旅館 ，丙○○提供安非他命，我們三人共同吸食，我沒有買過安非他命，都是丙○ ○提供的」「有時候我幫丙○○繳水電費，跑腿，有時候幫他帶安非他命給別 人，所以丙○○才免費提供安非他命給我吸食。」、「我曾於八十六年七月間 ，丙○○叫我送安非他命到西藏路給綽號『小黑人』二、三次，有一次也是送 到西藏路，是給一位綽號『殺雞』，價錢多少我不知道，由他們給丙○○交易 ，我只將安非他命送到。」（見偵查卷第十六、十七頁），於偵查中仍供稱： 幫丙○○送安非他命給「小黑人」二、三次，「殺雞」一次（見原審卷第四十 五頁）；證人黃輝政於警訊及偵查中亦稱：「我於八十六年七月初我幫丙○○ 開車載他送安非他命到臺北市○○路附近給一位綽號『小黑』的男子」「丙○ ○除免費供給我安非他命吸食外，八十六年七月間，我也曾有一次以二千元向 丙○○購得安非他命一小包，自己吸食」「我與丙○○、乙○○二人在台中市 ○○路怡東汽車旅館，丙○○拿出安非他命分給我們吸食」、「我幫丙○○開 車送貨，他提供我們吸食安非他命四、五次，在八十六年七、八月間，為報酬 」（見偵查卷十八、十九、四十五頁）。而被告丙○○於警訊中亦坦承確有叫 乙○○送安非他命給「小黑人」、「殺雞」等二人。另供稱：「警察於八十六 年八月十一日二十一時三十分許，在台北市○○路一一０號九樓之十一查獲之 安非他命二包、一瓶為我所有」、「我與乙○○、黃輝政三人於八十六年八月 十一日下午四時在台中怡東汽車旅館吸食安非他命，由我提供」（見偵查卷第 十三、十四頁）。於偵查中仍供承：「最近一、二個月（八十六年七、八月） ，在成都路免費提給黃輝政吸用安非他命」（見偵查卷第四十六頁背面）；於 原審坦承：「安非他命給過李怡瑩四、五次，她七月與我同居」（見原審卷第 四十五頁）「給（安非他命）黃輝政、乙○○各四、五次」（見原審卷第一三 ０頁反面）。被告丙○○與乙○○及黃輝政所述，均相符合。（二）被告等上訴本院聲請傳訊證人黃麟銘，附合被告自稱為「小黑人」，稱乙○○ 是送電池至其住處，並非安非他命云云。與被告丙○○、乙○○前供不符，顯 係事後勾串迴護之詞，不足採為有利於被告等之證據。被告黃輝政嗣改稱未幫 忙丙○○販賣安非他命云云，為因自己涉及刑責，且其幫助丙○○販賣安非他 命，業據判決確定，所述為事後翻異之詞。
（三）乙○○、黃輝政、李怡瑩吸用被告所轉讓之安非他命，其尿液中均有安非他命 之陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書三件在卷可按（見偵查卷 第六十二、六十三、六十六頁），又有為警查獲之安非他命二包、一瓶扣案， 經將該白色結晶送請法務部調查局鑑定結果，確係安非他命，合計淨重三點七
○公克，有同局九十年六月十四日陸㈠字第九○○三二九八○號檢驗通知書 在卷可按。
（四）綜上所述，被告丙○○、乙○○所辯，屬事後翻異卸責之詞，不足採信。渠等 罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販 賣化學合成麻醉藥品罪。乙○○所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之 非法運輸化學合成麻醉藥品罪。查安非他命經行政院六十九年十二月八日衛署藥 字第三０一一二四號公告列為禁藥管理，被告丙○○轉讓安非他命，另犯藥事法 第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告乙○○係替丙○○運送安非他命予「小黑 人」、「殺雞」等人，並未參與販賣之行為或有共同之謀議，檢察官起訴認成立 販賣麻醉藥品之幫助犯，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告等行為後，毒品 危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布施行，將安非他命列為第二級毒品 ，該條例第四條第二項規定販賣或運輸第二級毒品，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。同條例第八條第二項規定，轉讓第二級 毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，均較 行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款處五年以下有期徒刑，得併 科五萬元以下罰金及藥事法第八十三條第一項處五年以下有期徒刑，得併科新台 幣十萬元以下罰金之規定為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利 於被告等之行為時法律。被告丙○○販賣及轉讓安非他命犯行，被告乙○○就運 輸安非他命犯行，各時間緊接，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於 概括之犯意反覆為之，為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。被告等販賣、運 輸或轉讓前持有安非他命之低度行為，為販賣、運輸或轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。被告丙○○有事實欄所載前科執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案 紀錄簡覆表在卷，其於前案刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上刑之罪，為 累犯，應依法加重其刑。被告丙○○非法販賣及轉讓安非他命二罪，犯意各別， 行為互異，應分論併罰之。
四、原審對被告等論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決未比較新舊法，資為適用法 律之依據，尚有未合。㈡被告丙○○販賣安非他命予黃輝政，其售價為二千元， 原判決誤載為三千元，事實認定亦有未洽。㈢被告乙○○所為，為運輸麻醉藥品 罪，原判決認係販賣麻醉藥品之幫助犯，也有未當。㈣扣案物除安非他命二包、 一瓶，原審誤為二包，且未送鑑定，重量誤為三點八公克，宣告沒收，亦有未合 。㈤查獲之吸食器、塑膠袋、酒精燈、安非他命殘渣袋，為被告丙○○供吸用安 非他命之物，與販賣無關，原判決於丙○○販賣及轉讓禁藥主文項下宣告沒收， 也非允洽。㈥被告丙○○轉讓安非他命之證據，原判決理由欄全無論述，均有違 誤，自屬無可維持。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判 決既有可議，自應連同定執行刑部分予以撤銷改判。惟念被告乙○○僅替丙○○ 送安非他命予他人，情節輕微，量處最輕本刑，仍嫌過重，其情狀顯可憫恕，爰 依刑法第五十九條規定減輕其刑。分別審酌被告等之素行、品行，犯罪之動機、 目的、手段，所生危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之 刑。丙○○所犯二罪，並定其應執行刑為伍年捌月。扣案之安非他命二包、一瓶
（合計淨重三點七○公克）為違禁物，應依法宣告沒收。五、被告丙○○，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、麻醉藥品管理條例第十三 條之一第二項第一款、藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項但書、第十 一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十 八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄
法 官 趙 功 恆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 孫 佩 琳
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰:一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。