臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第九四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莊乾城
被 告 丙○○
右上訴人，因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第八三五
號，中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署
八十八年度偵字第二四０二一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續有配偶而與人通姦，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）八十四年間，因妨害家庭案件，經台灣台北地方法院判 處有期徒刑三月確定，於八十五年十二月七日易科罰金執行完畢，係乙○○之妻 ，為有配偶之人，竟基於概括犯意，於八十七年三月間起至八十七年九月間止， 在苗栗縣頭份鎮等處，與不詳姓名之成年男子發生性關係，嗣於八十八年九月間 ，乙○○經友人告知其妻懷孕生子，始知上情。二、案經被害人乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、撤銷改判（丙○○有罪）部分：
一、訊據被告丙○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，並據告訴人乙○○指陳在卷；又被 告丙○○於八十八年一月十二日、八十八年二月四日、八十八年三月四日、八十 八年四月八日、八十八年五月七日因懷孕至台北縣顏秀吉婦產科診所作過五次產 檢，於八十八年七月二日因懷孕至財團法人國泰綜合醫院內湖分院（下稱國泰醫 院內湖分院）作過一次產檢，有顏秀吉婦產科、國泰醫院內湖分院覆函在卷可憑 ，足認被告丙○○自白於前開時地與配偶以外之人發生性關係之通姦行為，應與 事實相符而可採信，又被告丙○○為上開犯行時與告訴人乙○○之婚姻關係仍存 續中，有戶籍資料在卷可稽，被告丙○○為有配偶之人，被告所犯通姦犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪。被告前後多次犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以 一罪，並加重其刑。另查，被告前曾因妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑三月 確定，甫於八十五年十二月七日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國 刑案紀錄表在卷可憑，被告於前受有期徒刑執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上 刑之本罪，應依累犯規定加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經總統 於九十年一月十日修正公布，並已生效，比較新舊法，自以修正後之新法有利於 被告，原審未及適用，尚有未洽。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告係與同案
被告甲○○通姦，雖無理由（理由容後述），惟原判決既有可議，仍無可維持， 應將此部分撤銷改判，爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、 品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。貳、上訴駁回（甲○○無罪）部分：
一、本件關於甲○○部分經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○無罪，並無不合 ，應予維持，並引用如後附第一審判決書記載無罪部分之理由。二、公訴人認被告甲○○有與丙○○相姦之犯行，無非係以證人葉瑞忠（現改名為丁 ○○）之指訴為其論據，然訊據被告甲○○及同案被告丙○○均堅決否認有相通 姦行為，並均辯稱：渠等於八十四年間被訴妨害家庭，經法院判處罪刑以後，即 未有往來，更無再有性行為等語，被告丙○○另辯稱：渠於八十八年間固曾懷孕 過，亦承認曾有有通姦行為，但絕非係同案被告甲○○，而是另外一位有家室之 男人，渠不能講出他的姓名身分，因為他是同學的丈夫，且告訴人亦會去找麻煩 ，不過渠在原審已提出相片，至懷孕之事，因胎死腹中，一出生即沒生命，係在 家中生產，且一生出即死，像貓狗一樣土葬，經淹水後現已無法尋找了云云。三、經查證人葉瑞忠於檢察官偵查中及原審調查時固先後結證：於今年（即八十八年 ）中秋節與太太回苗栗經過楊女娘家，曾看見楊女，由楊女告知剛做完月子，她 妹妹抱出嬰兒，楊女說與她先生生的男孩，接著她先生出來，由楊女介紹她先生 在永和當代書等語（見偵查卷第四三頁反面，原審卷第三二頁），惟經本院函請 相關院所查證丙○○懷孕產前檢查之經過，楊女前往新店市顏秀吉婦產科診所之 最後一次產檢日期為八十八年五月七日，前往財團法人國泰綜合醫院之初診產檢 日期為八十八年七月二日，當日楊女並自述預產期及為同月七日，此後即未再復 診等情，有顏秀吉婦產科診所函紙及該國泰綜合醫院九十年一月三十日湖行字第 ０三八號函附於本院卷可憑。本院為徹查丙○○有無分娩生產情事，再就其可能 涉足之地區即苗栗縣南庄鄉台北縣新店市中和市轄內全部婦產院所，遍查丙○○ 之分娩生產紀錄，結果並未發現有生產情事，此有苗栗縣南庄鄉衛生所九十年二 月二十一日南鄉衛字第００九號函、台北縣新店市衛生所九十年二月十六日北店 衛字第二四一號函、台北縣中和市衛生所九十年四月二十四日北縣中衛字第０八 ０三號函暨財團法人天主教耕莘醫院、蕭仁哲婦產科診所、林慶堂婦產科診所、 郭婦產科診所、詹增基婦產科診所、吳叔明婦產科診所、林麗蓉婦產科診所、同 仁醫院、楊龍駿婦產科、春暉醫院、正生婦幼聯合診所，優寶婦產診所、蔡佳璋 婦幼聯合診所、蕭森元婦產科診所、中和國泰聯合診所、劉全能診所、蔡亦山婦 產科診所、十全外科婦產科診所、鄭婦產科診所、吳世安婦產科診所、高婦產科 診所、林文章婦產科診所、龍山醫院、良佳外婦產科診所、安和聯合診所等函件 覆知本院在卷，則證人葉瑞忠所證八十八年中秋節前後看到被告丙○○所分娩之 嬰兒云云，已有可疑，且按八十八年中秋節係九月二十四日，於原審法官循被告 甲○○之質疑而問以：「能夠說明正確時間？」時，卻答稱：「應該是十月二十 四日下午的時候」（見原審卷第三十三頁），相差竟然一個月，顯難置信。況證 人葉瑞忠於原審及本院中皆自承被告丙○○係其學妹，告訴人乙○○係其同學， 彼等之結婚係證人之介紹等語，則被告丙○○果與被告甲○○通姦而有懷孕生子
之事，豈會自暴其短的告知配偶之同學且係婚姻介紹人之葉瑞忠其有通姦生子之 事？又怎可能介紹其相姦人為配偶？益見證人葉瑞忠不利於被告等之證詞，有悖 情理，殊無可採。次查同案被告丙○○雖始終堅不陳述其相姦人姓名身分，復經 本院遍查無生產紀錄，俾供鑑定，性其自稱之相姦人，業據其提出相姦人與其合 照相片附於原審卷可按，是其所辯：渠通姦懷孕之相姦人非被告甲○○而另有其 人，該相姦人現有家室，為保護他，不能講出姓名身分云云，衡情尚非無可採。 至告訴人所提丙○○之父楊錦輝住宅之電話係被告甲○○名義，丙○○向銀行辦 理貸款，其連帶保證人為被告甲○○等質疑，縱令真實，亦均不足以證明徐、楊 兩人有通相姦之犯行，此外經查復別無積極證據足資證明被告甲○○有何相姦犯 行，原審因而以不能證明被告甲○○犯行，依法為無罪之諭知，核無不合，上訴 意旨循告訴人乙○○之狀請，猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百三十九條前段、第四十七條、第二條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 陳 炳 彰
法 官 王 振 興
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 月 琴
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日