臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一О八六號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
謝芷玄 原名
右二人共同
選任辯護人 高明山
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣板橋地方法院八十五年度訴字第二七一三號，中
華民國八十六年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五
年度偵字第一四六三二號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。
丙○○、謝芷玄均無罪。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十五年五月十八凌晨三時五十四分許（起訴書誤載為四 十分許），在位於台北縣樹林市○○路三五三之三號金樹林音樂坊ＫＴＶ消費， 後因不滿丁○○挾藉酒意在櫃台為簽帳問題與其友即該店之副理丙○○發生爭執 (尚發生丟帳單肢體動作)，因而與丁○○發生爭吵，並回頭大聲說「叫一三一的 人全部出來」，該店服務生謝芷玄（原名戊○○）遂至該店一三一號廂房內通知 另七名不詳姓名之成年男子出來，該七名男子走出店外後，丁○○隨後跟出察看 ，而與該夥男子發生口角衝突，乙○○與該同夥男子竟共同萌生殺人之犯意，在 該店外停車場前，共同持球棒猛烈毆擊丁○○之身體要害頭部等處，致使丁○○ 頭部、腰部外傷併右側顱骨骨折併急性硬膜內外出血，經送醫急救始倖免於死。 丁○○於八十五年九月六日，經亞東紀念醫院診斷殘存聽力障礙，右耳聽力喪失 四十一點二分貝，左耳聽力喪失五十五分貝，嗣於八十五年十一月二十七日接受 顱骨成形手術。
二、案經被害人丁○○之配偶馮阿圓訴由台北縣警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖坦承於右揭時、地其同伴持球棒毆擊丁○○等情不諱 ，然矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱略以：案發當天，丁○○撥到伊，伊叫丁○ ○道歉，丁○○沒道歉，伊才叫「阿美」（即被告謝芷玄）去叫伊朋友出來，後 要走時，丁○○與伊之朋友發生口角才打起來，打丁○○之目的，僅想給丁○○ 一個教訓而已云云。
二、惟查：
(一)右揭犯罪事實，業據被害人丁○○指訴綦詳，核與證人甲○○證稱：「土豆（指 乙○○）很大聲說：叫一三一的人出來，接著我就與范副理要拉土豆去外面，等
我人到外面時，丁○○已經被人持球棒打成重傷倒在地上。」（見偵卷二一頁反 面），「當時我看到丁○○在櫃檯買單與丙○○有口角，因為許某要簽帳，許某 把帳單丟進櫃檯，旁邊一位土豆的人來罵許某，我即把土豆拉著，但已經有人從 房間出來把許某打倒在地。」等語大致相符（見偵卷四九頁反面至五十頁）。雖 證人甲○○之供述，辯護人指其前後供述不一，認不應採信云云。然查：證人供 詞偶有歧異，法院仍可審酌，並非一律不可採（參見最高法院七十四年台上字第 一五九九號判例），本件甲○○所證上開證詞，因其與被害人同往「金樹林音樂 坊ＫＴＶ」，乃目睹證人，自不宜因其關於是誰叫一三一的人出來供述稍異，即 謂其證詞全部不可採。
(二)右開不詳姓名之男子，均為成年人，業據告訴人馮阿圓陳明在卷（參見原審八十 六年五月十九日訊問筆錄）。又右開犯罪事實，並有診斷證明書三紙（其中一紙 附偵卷第二十九頁，另二紙附原審卷）可稽，復有現場監視錄影帶五捲足證。另 亞東紀念醫院並函覆本院稱：丁○○於八十五年五月十八日晨四時二十分至急診 室，左額部有六公分裂傷、右臉擦傷、左眼挫傷瘀血、右側腰部瘀血、右側顱骨 骨折及急性硬膜內外出血，此有該醫院八七亞門64-2字第０一０五號函可稽。顯 見被害人丁○○確係遭被告乙○○同夥多人以球棒毆擊無誤。(三)案發現場監視錄影帶經原審於八十六年五月十九日當庭勘驗，其中第五捲三點三 五分許，被告乙○○等人拉著衣服進入上開ＫＴＶ，應係衣服內藏有棍棒，始拉 著衣服，此參被告乙○○於原審陳稱球棒係從伊（乙○○）所開車子之後車廂取 出云云（參見原審八十五年十一月十八日訊問筆錄）自明。第四捲三點五十四分 許，被害人丁○○到櫃台，第三捲三點五十五分許，被告謝芷玄奔向包廂，其後 被告謝芷玄自包廂往外奔馳，被告乙○○之同夥不詳姓名之男子往外奔馳，並持 棍棒（應係球棒），第二捲三點五十七分許，看到有人受攻擊，但看不清何人受 攻擊（參見原審八十六年五月十九日訊問筆錄）。質之被告乙○○，坦承在停車 場被打的是丁○○、打人之人係與其同夥之人（參見同上筆錄）。按被告乙○○ 等人於進入上開ＫＴＶ時，並未攜出棍棒，但於謝芷玄往上開包廂呼叫後，該等 不詳姓名之人卻「執棒」外奔，設如被告乙○○所辯「與其朋友」要走云云，何 以進入上開ＫＴＶ時未攜出棍棒，卻攜棒「回家」？且觀該等不詳姓名男子跑出 上開廂房，行色如是匆急，自係意在攻擊被害人有以致之，所辯上情，自無足採 。被告乙○○與該七名不詳名之男子間，自有犯意之聯絡與行為之分擔，應成立 共同正犯之關係。
(四)被告乙○○同夥該等不詳姓名男子執凶器球棒，猛力毆擊被害人之頭部，足以置 人於死，乃一般常識，並當為被告所預見，被害人丁○○因被告等右開犯行，致 頭部外傷併右側顱骨骨折併急性硬膜內外出血，經送醫急救始倖免於死，於八十 五年九月六日，經亞東紀念醫院診斷殘存聽力障礙，右耳聽力喪失四十一點二分 貝，左耳聽力喪失五十五分貝，嗣於八十五年十一月二十七日接受顱骨成形手術 ，有被害人丁○○之診斷證明書三紙足參（其中一紙附偵卷第二十九頁，另二紙 附卷原審七二－一、一一二頁），被告以球棒毆擊被害人丁○○之頭部，竟至右 側「顱骨骨折」併急性硬膜內外出血，終至殘存聽力障礙、更須接受顱骨成形手 術以繫餘生，足見被告等用力之猛、殺意之堅，堪認被告確已著手於殺人罪之構
成要件行為。
綜上所述，被告所辯核為飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行，堪 以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，被 告乙○○及另七名不詳姓名之男子間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，所 為前開犯行，未生死亡之結果，應依刑法第二十六條前段之規定按既遂之刑減輕 之。
四、原審對被告乙○○論罪科刑固非無見，惟查：本件尚不能證明丙○○、謝芷玄與 其有共同殺人之犯意聯絡，彼等二人並無共犯之關係（丙○○、謝芷玄二人另判 決無罪，詳後述），原判決未詳研求，遽論被告三人均有共犯關係，核有未當， 應予撤銷改判，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之傷勢，其終 身之創痛及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸年示懲。被告等行兇之球棒 ，並未扣案，爰不為沒收之諭知。又被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭 ，爰不待其陳述，逕行判決之。
五、公訴意旨另略以：被告乙○○與丙○○共同萌生殺人之犯意，由丙○○囑咐該店 服務生謝芷玄至該店一三一號廂房內呼叫另七名不詳姓名之成年男子出來，並由 乙○○與該七名不詳姓名成年男子，在該店外停車場前，共同持足以致人於死之 凶器球棒，猛烈毆擊丁○○之頭部等處，致使丁○○頭部外傷併右側顱骨骨折併 急性硬膜內外出血，經送醫急救始倖免於死，因認被告丙○○、謝芷玄二人共同 涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號 判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九 年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。七、訊據上訴人即被告丙○○、謝芷玄，二人均矢口否認犯罪，丙○○辯稱：未囑謝 芷玄前往右開廂房叫出該七名不詳姓名之男子，因伊與甲○○在拉開乙○○云云 ；被告謝芷玄則坦承乙○○叫伊前去右開包廂呼叫該七名不詳姓名之男子出來， 惟辯稱：伊只是去叫乙○○的朋友回去而已云云。經查： ㈠丙○○部分：
⒈依據扣案證物即告訴人所提之現場錄影帶第一捲三點五十七分五十秒左右為「丙 ○○與甲○○將乙○○拉出金樹林ＫＴＶ大門」之鏡頭，是從被害人之同伴甲○ ○留下被害人丁○○而與被告丙○○一同拉乙○○離開發生爭執之店內，出去到 停車場外之動作推論，范、汪二人之意圖明顯為：「丙○○與甲○○係欲拉開乙 ○○，避免乙○○繼續留在店內與喝醉之丁○○發生衝突」。之後，乙○○的同 伴一同走出ＫＴＶ之大門，惟被害人丁○○因酒醉不知避禍反隨後跟出，在金樹
林ＫＴＶ門外與乙○○之同伴發生衝突，致遭乙○○同夥以球棒擊傷，從而發生 本案之犯罪事實，合先說明。
⒉又卷附證人甲○○、黃金禧、丁○○、廖素蘭、賴秉昱、鄒嘉成之證詞均證明被 告丙○○只有防護丁○○，拉走同案被告乙○○之行為，並無任何共謀殺人之動 機或行為。甲○○於案發當日警訊初訊筆錄中一直證稱：「我與范副理（美雲） 把土豆拉到外面停車場．．．」；證人黃金禧證稱：「之後我們店內丙○○與同 夥之女子甲○○就一同將土豆拉到外面並說許某已經喝醉不要理他」等；另案發 時路過之證人廖素蘭雖不認識被告等，惟其證詞指稱：「．．．我去的時候在門 口下車，有看到三人在那裡說話．．．問：你說的三個人性別為何？答：一男二 女．．．我下車時看到有三人在門口談話，後來有四、五個男的拿棍子，另有一 個人走出門口罵三字經．．．那四、五人和跑出來的人打在一起．．．門口那三 人要過去拉，來不及．．．」，據此，則證人廖素蘭所見到之情形，應為錄影帶 所未錄得之門外情況，是以，根據上述證人之證詞可以證明丙○○先則將乙○○ 拉到外面停車場，其意圖避免衝突擴大甚明，又彼等間並無深仇大恨，丁○○又 已經簽帳，丙○○亦無從預見乙○○會有殺人之犯意，且伊亦未參與案發時之毆 打，甚至要拉開丁○○及乙○○之同夥，但卻來不及等情，可以肯認。 ⒊而關於丙○○究有無囑謝芷玄去叫一三一號包廂的人？被害人丁○○於原審審理 時雖稱丙○○及乙○○都有叫謝芷玄去叫，惟查丁○○當日已醉得連自己「帳已 經簽好還要簽第二次」都不知，怎有意識明白別人在旁邊之說話？且被害人丁○ ○於本院審理時亦自承：「問：有無聽到姓范的叫人去找人出來打人？答：我那 時也喝酒」，亦即丁○○稱當時喝酒後不知是否丙○○有叫謝芷玄去叫人出來打 人；被告丙○○於本院審理時亦辯稱：「．．．．我們沒有要謝芷玄去叫人，那 時乙○○在哪個房間我並不知道」，而被告乙○○於原審審理時亦自承：「問： 是誰叫謝芷玄去找包廂的人出來？答：是我叫的」，足證丙○○應無囑謝芷玄去 叫人之行為，而謝芷玄亦稱是乙○○叫伊去的，核與乙○○自承情節相符。由上 可知，被告丙○○於案發時拉開乙○○，盡力防止乙○○與丁○○之衝突，難認 有任何參與共謀殺害被害人丁○○之意圖或行為，且其於本院審理時亦辯稱：「 ．．．．我在那邊是勸架的。」，故其辯稱沒有叫謝芷玄去叫一三一包廂內之人 及未有殺人之犯意存在，應足採信。證人甲○○雖曾稱丙○○叫謝女到一三一室 叫人出來，惟與其警局初訊所供情節已有未符，與乙○○上開自承情節亦不合， 並與其與汪女共同拉開乙○○避免衝突之實際情況亦有杆格，是汪女上開證詞尚 難採為不利被告丙○○之證據，併此說明。
㈡謝芷玄部分：
⒈由當日三點五十七至五十九分間之錄影帶內容觀之，明白顯示謝芷玄進入叫人後 ，有數名男子由內經過櫃台及被害人丁○○的旁邊走出ＫＴＶ大門，而被告謝芷 玄亦隨後經過丁○○旁邊走出，均未與丁○○交談或停留，再經過約十數秒左右 ，丁○○「脫下手錶放入口袋」走出ＫＴＶ大門，此為現場錄影之事實。 ⒉本案設如原審判決所稱，謝芷玄基於幫助殺人之犯意，前往一三一包廂叫人出來 殺害丁○○，則於錄影帶中該多名有預謀殺害丁○○之男子經過大廳時，應已看 見丁○○並進而毆擊許某，即便彼等不認識許某，跟隨在後之謝芷玄亦應會提醒
指示彼等毆擊許某，當不會如錄影帶所示：彼等男子及謝芷玄均「視若無睹」般 經過丁○○旁邊，在大廳中未曾與丁○○交談或口角，甚至未稍作停留即走出門 口，恍若丁○○係無關之第三人一般。是以，依經驗法則而論，彼等男子從包廂 內走出後，本不認識被害人，謝女亦未指示或暗示毆擊被害人丁○○，且被告謝 芷玄於本院審理時亦辯稱：「．．．．我根本不知道他們會打架」，從而謝芷玄 至一三一包廂叫人之目的，應非要求彼等男子毆擊丁○○。 ⒊又錄影帶中顯示丁○○於出去前曾脫下手錶放入口袋才走出之動作，顯然許某本 身誤認前揭男子可能對其友甲○○有所不利，所以許某於走出之前，即脫下手錶 準備維護甲○○或主動準備與前揭不知名男子打架，此由丁○○於本院更審調查 時供稱：「我是怕他們打甲○○，才出去看」等情亦明。基於前述事實，則許某 走出後與前揭男子才發生衝突口角，進而被毆，應符事實。 ⒋是以，被告謝芷玄當時依乙○○之囑前去一三一包廂叫人，當時尚無嚴重之衝突 ，並未預知一三一包廂的人會持球棒，更不知丁○○隨後會跟出店外而被毆打， 故謝芷玄單純之叫人行為，顯然並無預謀殺害或傷害被害人丁○○之犯意，況於 該事發之短瞬間，謝女與乙○○既無事前之謀議，其又如何知道乙○○內心之意 思，即乙○○同夥多人亦係在走出ＫＴＶ大門與被害人丁○○衝突後始與乙○○ 共萌殺人之犯意，則謝女於之前到包廂叫人之時，又如何能有幫助殺人之意？是 本件尚且不足証明其有幫助乙○○殺害丁○○之意圖或故意。八、綜上所述，被告丙○○、謝芷玄辯稱無殺人之故意及犯意之聯絡堪予採信，此外 ，復無其他積極證據可資證明被告二人確有公訴意旨指稱之犯行，被告二人犯罪 尚屬不能證明。原審未詳勾稽，遽為被告二人有罪之判決，容非允當，被告二人 上訴否認犯罪指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議而無可維持，關此部 分，自應予撤銷改判，另諭知被告二人均無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百七十一條，刑法第二十八條、第二百七十七條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。