臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1074號
原 告 詹舒婷
詹舒雯
詹秉豐
彭麗卿
詹凱卉
詹博丞
共 同
訴訟代理人 林价民律師
被 告 陳登豐
徐立克
共 同
訴訟代理人 彭上華律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年1月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被繼承人詹邦傑於民國104年8月22日死亡，原告 為其繼承人。詹邦傑所有坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號土地（權利範圍1/40）及其上臺北市○○路00號地下層 建物（即臺北市○○區○○段0○段0000○號建物，權利範 圍1/5，與上開土地以下合稱系爭房地），與其他兄弟姊妹 及其母親詹張秀雲共有。詎被告徐立克稱詹邦傑生前於104 年6月8日將系爭房地以新臺幣（下同）342萬元出售予伊， 並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），嗣原告分 別接獲共有人詹張秀雲於104年9月10日所寄發之存證信函主 張共有人之優先承買權，系爭房地既經其他共有人主張優先 承買權，被告徐立克之買受人地位已由共有人詹張秀雲所取 代，此屬於因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，兩 造間之系爭買賣關係應已消滅而不存在，不待解除，爰請求 確認被告徐立克與原告間就系爭房地之買賣關係不存在。又 詹邦傑曾於104年7月15日將系爭房地設定擔保債權總金額40 0萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳登豐 ，擔保被告徐立克對陳登豐之債務，惟系爭抵押權設定係為 被告徐立克買受系爭房地而存在，並非為被告徐立克積欠陳 登豐款項而為設定，顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條 第1項前段規定，系爭抵押權設定應屬無效，又被告徐立克 實際上並未積欠陳登豐任何款項，被告陳登豐對原告已無任
何債權，爰依民法第767條規定，請求被告陳登豐塗銷系爭 抵押權登記等語。並聲明：(一)被告陳登豐應塗銷系爭抵押 權登記。(二)確認被告徐立克與原告間就系爭房地之買賣關 係不存在。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告徐立克與詹邦傑於104年6月8日，就系爭房 地以買賣總價342萬元簽訂系爭買賣契約，被告徐立克並分 別於104年6月8日及同年7月22日各支付現金171萬元與詹邦 傑，因被告徐立克欲轉賣系爭房地或以第三人名義辦理銀行 貸款，為節省稅費，故未辦理所有權移轉登記，而係將系爭 房地信託登記與指定之第三人林抱。原告縱分別於104年9月 10日接獲共有人詹張秀雲主張行使優先承買權之通知，惟詹 張秀雲亦僅有請求以同樣條件向原告請求訂立買賣契約之權 ，並非詹邦傑與被告徐立克就系爭房地所簽訂之系爭買賣契 約為無效。又優先承購權係共有人出售不動產時他共有人方 可主張，而出賣人本人並無主張優先承購之權利，是原告無 主張系爭買賣契約不存在之權。再詹邦傑與被告徐立克為確 保將來系爭房地所有權之移轉，業已合意將系爭房地以擔保 信託方式登記與林抱，是原告於信託期間就系爭房地已喪失 處分之權利，自不得主張系爭買賣關係不存在。被告徐立克 向詹邦傑購買系爭房地，被告徐立克因資金需求，分別於10 4年6月8日及同年7月22日向被告陳登豐各借貸200萬元，作 為支付系爭房地買賣價金之用，被告陳登豐並要求以系爭房 地為擔保，設定400萬元系爭抵押權予被告陳登豐，故而被 告徐立克與詹邦傑於系爭買賣契約書第17條其他約定事項3 加註：「本買賣契約簽立時，賣方同意提供本買賣標的，由 詹邦傑為義務人，徐立克為債務人，設定抵押權400萬元於 陳登豐，並信託登記於林抱」。是被告徐立克確有向被告陳 登豐借款400萬元，並由詹邦傑為該筆借款之物上保證人。 又被告徐立克因前開借款未約定利息，而於104年7日16日立 承諾書，並載有：「承諾在六個月內將不動產移轉至第三人 ，並在移轉完成後酬庸陳登豐先生借款金額總額10%共新臺 幣肆拾萬元整...。如未能在六個月內移轉完成願將該不動 產產權歸陳登豐所有，本人願無條件配合一切移轉手續。」 。故被告徐立克未依承諾書所載清償上揭全部款項前，原告 無權請求被告陳登豐塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執 行宣告。
三、原告主張被繼承人詹邦傑於104年8月22日死亡，原告為其繼 承人，詹邦傑所有系爭房地係與其他兄弟姊妹及其母親詹張 秀雲共有。詹邦傑與被告徐立克就系爭房地於104年6月8日
簽訂系爭買賣契約，另與林抱就系爭房地於104年7月13日簽 訂信託契約書，並於同年月15日辦理信託登記予林抱。又詹 邦傑於104年7月15日將系爭房地設定擔保債權總金額400萬 元之系爭抵押權予被告陳登豐等情，有戶籍謄本、土地及建 物登記第一、二類謄本、不動產買賣契約書、土地登記申請 書附卷可稽（見本院卷一第6至31、34至37、55至70頁）， 且為被告所不爭執，堪信屬實。
四、至原告主張系爭房地經共有人詹張秀雲主張優先承買權，屬 因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，詹邦傑與被告 徐立克間之系爭買賣關係已消滅而不存在，另系爭抵押權設 定屬通謀虛偽意思表示而無效，被告徐立克並未積欠陳登豐 借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告所否認 ，並以前詞置辯。是兩造爭執之點為：(一)原告請求確認其 等與被告徐立克間就系爭房地之買賣關係不存在，有無理由 ？(二)原告請求被告陳登豐應塗銷系爭抵押權登記，有無理 由？茲分述如下：
(一)原告請求確認其等與被告徐立克間就系爭房地之買賣關係不 存在，有無理由：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其等與被告徐 立克間就系爭房地之買賣關係不存在，為被告徐立克所否認 ，則被告間就系爭買賣關係是否存在即屬不明確，致原告在 私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判 決除去之，依上開說明，原告有即受確認判決之法律上利益 ，得提起本件訴訟。
2、次按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建 築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨 先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優 先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優 先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有 人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有 請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律 規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不 得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65
年台上字第853號判例意旨參照）。又土地法第34條之1第4 項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法 第104條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第3項用語不同 ，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣， 既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1 第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移 轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許（ 最高法院66年台上字第1530號判例意旨參照）。且土地法第 34條之1第4項所定之優先購買權，僅係主張優先購買之共有 人與出賣應有部分之共有人間內部債之關係，故共有人將其 就共有土地之應有部分出賣於第三人所訂立之買賣契約，並 不因他共有人對之行使優先購買權而當然失其效力（最高法 院80年台上字第2009號判決參照）。
3、經查，原告主張系爭房地之共有人詹張秀雲於104年9月10日 分別寄發存證信函予原告主張依土地法第34條之1第4項規定 行使共有人之優先承購權乙節，固據提出郵局存證信函及郵 件收件回執為憑（見本院卷一第32至33頁）。惟優先承購權 人一經表示以同一條件優先承購，該共有土地或建築改良物 之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成 立，該共有人行使優先承購權之後，原承買人即不得請求出 賣之共有人為所有權移轉登記，此固經最高法院著有85年度 台上字第793號判決、95年度台上字第2214號判決意旨可資 參照，然參諸前開二判決之意旨，僅闡釋為實現應由優先承 購之共有人優先購買之立法目的，優先承購權人一經表示以 同一條件優先承購，買賣契約即當然於出賣之共有人與優先 承購之共有人間成立，原承買人不得請求出賣之共有人所有 權移轉登記之意旨，非謂原承買人與出賣之共有人間原已成 立之買賣契約即因此而失效或不存在。且土地法第34條之1 第4項所定之優先承購權，僅係主張優先承購之共有人與出 賣應有部分之共有人間債之關係，故共有人將其就共有土地 之應有部分出賣於第三人所訂立之買賣契約，並不因他共有 人對之行使優先承購權而當然失其效力，亦如前揭最高法院 判例及判決說明。是原告以系爭房地經共有人詹張秀雲主張 優先承購權，主張屬因不可歸責於雙方當事人之事由致給付 不能，詹邦傑與被告徐立克間之系爭買賣關係已消滅而不存 在等語，並無理由。基此，原告請求確認其等與被告徐立克 間就系爭房地之買賣關係不存在，自非有理由。(二)原告請求被告陳登豐應塗銷系爭抵押權登記，有無理由： 1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意
人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。復按第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參 照）。是依民事訴訟法第277條前段規定，須就該利己之通 謀虛偽事實，提出可使法官之心證達到確信為真實程度之本 證，始可謂其已盡證明之責任。本件原告主張系爭抵押權並 非為被告徐立克積欠陳登豐款項而為設定，屬通謀虛偽意思 表示而無效，系爭抵押權應予以塗銷等語，依上開說明，原 告應就有利於己之此項積極事實負舉證責任。
2、又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之 交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金 錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有 金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號民事裁 判意旨參照）。可知，消費借貸契約之成立及生效須契約當 事人間有消費借貸之合意，且須有金錢之交付，如二者缺一 ，難謂契約當事人間有消費借貸之意思表示。
3、原告主張被告徐立克並未交付價金342萬元與詹邦傑，被告 陳登豐並未交付借款400萬元與被告徐立克，依系爭買賣契 約第17條其他約定事項3所載，系爭抵押權設定係為被告徐 立克買受系爭房地而存在，並非為被告徐立克積欠被告陳登 豐任何款項而為設定，被告徐立克迂迴由詹邦傑設定系爭抵 押權及信託登記與林抱，乃係為規避奢侈稅，構成脫法行為 ，屬通謀虛偽意思表示，系爭抵押權設定應屬無效等語，為 被告所否認。查系爭買賣契約書第17條其他約定事項記載： 「...。2、本買賣標的買賣雙方同意6個月後開始辦理過戶 程序。3、本買賣契約簽立時，賣方同意提供本買賣標的， 由詹邦傑為義務人，徐立克為債務人，設定抵押權400萬元 於陳登豐，並信託登記於林抱，於移轉所有權時塗銷信託再 由賣方名義移轉買方或買方指定第3人名義。4、本買賣標的 建物部分權狀遺失，賣方同意授權呂文寶辦理書狀補發事宜 。...」等語（見本院卷第28頁）。而被告提出之104年6月8 日及同年7月16日領款收據、本票各2紙、104年7月16日承諾
書1份（見本院卷一第85至88頁），其形式之真正為原告不 爭執（見本院卷一第110頁），依領款收據2紙之記載，被告 徐立克向陳登豐借得各200萬元，金額即日如數收訖（見本 院卷一第85、86頁），依承諾書之記載，被告徐立克因購買 系爭房地資金需求向陳登豐商借總金額共400萬元，並提供 欲購買之標的設定於陳登豐名下，承諾在6個月內將不動產 移轉至第三人，並在移轉完成後酬庸陳登豐借款金額總額 10%共40萬元，如未能在6個月內移轉完成願將該不動產產權 歸陳登豐所有等語（見本院卷一第88頁），又依系爭抵押權 設定申請書記載，權利人為陳登豐，義務人為詹邦傑，債務 人為徐立克，擔保範圍包括債務人對抵押權人現在及將來在 400萬元最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證 債務，且有流抵約定即雙方同意債權已屆清償期未為清償時 ，本抵押物所有權移屬抵押權人等語（見本院卷一第34至37 頁），足知被告徐立克、陳登豐間有消費借貸之合意。另陳 登豐分別於104年6月1日、同年月8日、同年月8日、同年7月 9日、同年7月16日自其華泰商業銀行大安分行帳戶提領現金 210萬元、30萬元、44萬元、60萬元、60萬元，有客戶對帳 單附卷可稽（見本院卷一第159頁），足認被告陳登豐確有 資力以現金交付借款與徐立克，上開領款收據記載被告徐立 克收訖借款400萬元，應屬可採。參酌上開承諾書之記載， 被告徐立克係因購買系爭房地資金需求向陳登豐借款乙節， 而被告徐立克於104年6月8日交付價金171萬元與詹邦傑，於 同年7月22付清買賣價金全部等情，亦有詹邦傑簽名之收受 款項記錄表、簽收單在卷足憑（見本院卷一第81、82頁）， 被告雖否認上開詹邦傑簽名之真正，然經法務部調查局鑑定 上開收受款項記錄表、簽收單上詹邦傑簽名筆跡與被告不爭 執詹邦傑於公正書、印鑑證明申請書、印鑑卡、信用卡申請 書等簽名筆跡，兩類筆跡筆劃特徵相同，應係出於同一人手 筆，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書附卷可稽 （見本院卷二第31至33頁），足見上開收受款項記錄表、簽 收單為詹邦傑親簽無訛，是被告辯稱徐立克交付詹邦傑買賣 價金合計342萬元，亦屬可採。從而，被告抗辯徐立克因購 買系爭房地資金需求向陳登豐借款，並交付買賣價金與詹邦 傑等節，均為可採。是被告陳登豐、徐立克間既有消費借貸 之合意，貸與人即被告陳登豐亦交付借款400萬元與借款人 即被告徐立克受領，徐立克亦交付買賣價金與詹邦傑等情以 觀，顯見被告陳登豐、徐立克間應有成立400萬元消費借貸 契約意思表示之合意，消費借貸契約並經被告徐立克領400 萬元借款而屬有效成立，被告辯稱系爭抵押權設定係為擔保
被告陳登豐對徐立克之借款債權乙節，要屬有據。原告主張 系爭抵押權設定屬通謀虛偽意思表示，未舉證以實其說，自 不足採。被告陳登豐對徐立克之債權既屬有效成立，系爭債 權尚未清償，則供擔保之系爭抵押權仍繼續存在，並未消滅 ，原告請求被告陳登豐應塗銷系爭抵押權登記，核屬無據， 不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告陳登豐應塗 銷系爭抵押權登記，另確認被告徐立克與原告間就系爭房地 之買賣關係不存在，均為無理由，不應准許。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，經斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事第二庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
書記官 蘇冠璇