臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第468號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖宜鵬
選任辯護人 趙乃怡律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第18258號），本院判決如下：
主 文
廖宜鵬販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案之行動電話壹具（含SIM 卡，行動電話門號0911XXX729號，序號3524XXXXXX40556 、3524XXXXXX40554 號）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖宜鵬明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品 之犯意，於民國105年1月18日上午8時許，持用行動電話門 號0911XXX729號與蔡秉珊聯繫買賣第三級毒品愷他命之數量 、金額等交易細節。嗣於同日上午9時許，前往蔡秉珊當時 位於新北市○○區○○路0段00號5樓之居所內，以新臺幣（ 下同）3,200元之代價販賣予蔡秉珊第三級毒品愷他命5公克 。因員警對上開行動電話門號實施通訊監察，循線查獲上情 。
二、案經本署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之 5第1項、第2項分別定有明文。經查，證人蔡秉珊於警詢時
所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，與審判 中不符部分，不具有較可信之特別情況，無證據能力；惟其 於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為，復經具結擔保其可 信性，亦查無顯有不可信之情況，應有證據能力。二、至其他本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告廖宜鵬及其辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。貳、實體事項
一、訊據被告固坦承伊有於105年1月18日上午8時許，持用行動 電話門號0911XXX729號與蔡秉珊聯繫之事實，惟矢口否認涉 有上開犯行，辯稱：買賣與交易均不是由伊與蔡秉珊進行云 云。經查：
（一）證人蔡秉珊於106年1月18日審判程序時具結證述：伊的職 業是傳播，被告是司機，伊是因為被告接送上下班而認識 被告，伊於105年1月18日上午8時左右以3,000元左右之價 格向被告購買愷他命5公克，交易地點在新店市○○路00 號5樓租屋處，被告是一個人前來，伊丟鑰匙下去，被告 再自己上來拿錢，再交付伊毒品，因為伊住的地方離ATM 比較遠，伊也沒有車，都是拿現金請被告轉給賣家，被告 一次大概賺500至1,000元，因為被告會跟伊聊天說他要賺 車資，不然跑來跑去油錢算誰的等語（見本院卷第49至52 頁），佐以被告於105年1月18日上午8時19分40秒持用行 動電話門號0911XXX729號與蔡秉珊持用行動電話門號0000 XXX779號聯繫，通話內容為「A：你那邊有沒有辦法幫我 拿菸，現金、現金！」「B：多少」「A：五的話是多少錢 」「B：我跟妳講過啦！」「A：25嘛，對不對？」「B：3 啦，不變的價錢！」「A：那你幫我五，3000」「B：好啦 好啦！」「A：我這邊真的沒有了，我今天心情真的很不 好，我今天抽了你最不喜歡的。」「B：幹你娘！你在搞 什麼鬼？」「A：我到現在還在吐啊，你等一下過來找我 ，你打這支給我。」「B：好我先處理。」，被告於同日 上午8時29分28秒持用行動電話門號0911XXX729號與蔡秉 珊持用行動電話門號0989XXX779號聯繫，通話內容為「A ：有沒有？」「B：有啊，重點來了，沒有錢啊！」「A： 有啊，你過來跟我拿」「B：妳沒有辦法轉嗎？」「A：你 不是在附近？」「B：我沒有在附近啦，人家臺北拿來給 我的！」「A：你等一下過來的時候我錢給你我們去轉， 可以嗎？」「B：OK啦，我再跟他說等一下再轉給他，我 還要幫他出計程車錢耶，幹！」「A：不要這樣子啦，你
過來我現金馬上給你啦！」「B：好啦，要等一下下」， 被告於同日上午8時44分37秒持用行動電話門號0911XXX72 9號與蔡秉珊持用行動電話門號0989XXX779號聯繫，通話 內容為「B：漲價了！」「A：怎麼說，漲多少？」「B： 200塊」「A：200塊也跟我計較」「B：又不是我用的，你 靠杯啊！」「A：你說要給你多少錢？」「B：32」，被告 於同日上午9時9分48秒持用行動電話門號0911XXX729號與 蔡秉珊持用行動電話門號0989XXX779號聯繫，通話內容為 「A：你到了？」「B：恩，要丟鑰匙歐！？」「A：對， 要丟鑰匙，要接好歐。」等情，為被告所不否認，復有行 動電話門號0911XXX729號與行動電話門號0989XXX779號通 訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見偵字卷第17、46至 53頁），足認被告於105年1月18日上午8時許，持用行動 電話門號0911XXX729號與蔡秉珊聯繫之通話內容，業已就 買賣第三級毒品愷他命之數量及金額達成合意，並已於聯 繫後至蔡秉珊住處完成交易。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於105年1月18日上午8時 許，持用行動電話門號0911XXX729號與蔡秉珊聯繫之通話 內容，業已就買賣第三級毒品愷他命之數量及金額達成合 意，並已於聯繫後至蔡秉珊住處完成交易等情，業如前述 ，縱使蔡秉珊曾於通話內容提及「A：你等一下過來的時 候我錢給你我們去轉，可以嗎？」等語，僅足以推論被告 資金不足以給付上游，尚待蔡秉珊補足資金，參諸後續被 告於通話內容提及「B：OK啦，我再跟他說等一下再轉給 他，我還要幫他出計程車錢耶，幹！」等語，被告係以自 己之意思給付上游車資，益徵被告係以自己之意思與蔡秉 珊買賣毒品，蔡秉珊之交易對象為被告，而非他人。況販 賣毒品係政府嚴予查緝、設有重罰之違法行為，衡諸常情 ，倘非有利可圖，一般人絕無甘冒被查緝而處予重罰之高 度風險，為他人聯繫毒品交易內容並協助完成交易，咸認 被告係基於販賣第三級毒品之犯意，與蔡秉珊就買賣第三 級毒品愷他命之數量及金額達成合意並完成交易，具有營 利之意圖。
（三）綜上所述，被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品之犯意，於105年1月18日上午8時許，持用 行動電話門號0911XXX729號與蔡秉珊聯繫買賣第三級毒品 愷他命之數量、金額等交易細節，嗣於同日上午9時許， 前往蔡秉珊當時位於新北市○○區○○路0段00號5樓之居 所內，以3,200元之代價販賣予蔡秉珊第三級毒品愷他命5
公克等情，業如前述，是被告之犯行堪以認定。二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。查被告販賣本件第三級毒品數量甚微 ，僅於交易金額3,200元中抽取部分獲利，被告對買受人而 言，至多為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大 量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上 揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別， 且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，本院因認被告 所犯本件販賣第三級毒品之犯罪情狀，當足引起一般人之同 情，顯有憫恕之處，縱然科以毒品危害防制條例第4條第3項 最低度有期徒刑7年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量 減輕其刑。爰審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品之犯意，以3,200元之代價販賣予蔡秉珊第三 級毒品愷他命5公克，且於犯後猶飾詞狡辯，未見悔意；惟 念及販賣本件第三級毒品數量甚微，僅於交易金額3,200元 中抽取部分獲利，法益侵害之情節及程度尚屬輕微；兼衡以 被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；毒品危害防制條例第19 條第1項、刑法第38條之1第1項本文、第3項分別定有明文。 經查，扣案之行動電話1具（含SIM卡，行動電話門號0911XX X729號，序號3524XXXXXX40556、3524XXXXXX40554號），係 供被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。此外，被告之犯罪所得3,200元，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項本文、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠提起公訴，並由檢察官白勝文到庭執行職務
。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 游士珺
法 官 曾正龍
法 官 溫宗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。