臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度易字第598號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林文榮
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第4434號），本院判決如下：
主 文
林文榮無罪。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告林文榮明知未依電子遊戲場業管理 條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證， 依法不得經營電子遊戲場業，仍基於非法經營電子遊戲場業 及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國 104年12月 17日前某日，在臺北市○○區○○路 000巷○○○○○○○ 000巷○ 00號，經營無市招之選物販賣機商店，並於其中擺 設選物販賣電子遊戲機 1台，供不特定人前來把玩，賭玩方 式為，投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機 台櫥窗內之取物剪刀，剪取未標明價格並雜放在機台櫥窗內 平板電腦、行動電話等商品展示盒4盒（價值 800元至1,500 元），賭客如剪斷綁在商品展示盒上之棉繩，則該商品展示 盒所展示之商品即歸賭客所有，若未剪斷棉線，投入之硬幣 即由機台沒入，並歸被告所有，以此方式與不特定人賭博財 物及經營電子遊戲場業。嗣於 104年12月17日22時51分許， 為警在上址查獲，並當場查扣上開機台1台（含主機板1片、 機器內硬幣6,520元及上揭商品展示盒4盒）、監視鏡頭 4個 ，始悉上情。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15 條、第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊 戲場業罪及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪 嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據
，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案被告 既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關 證據之證據能力，合先敘明。
參、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項 、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法 第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上 字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。肆、再查「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符 合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性（ 經濟部105年11月17日經商字第10500093350號函意旨參照） ；如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈 射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線 方式給予分數或回饋彈珠，操作結果具射倖性，並具有押注 、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩 ，即屬電子遊戲機（經濟部96年7月20日經商字第096020822 00號函意旨參照）；經本部電子遊戲機評鑑委員會，評鑑為 「非屬電子遊戲機」之機具，機具如有修改，具有連線、積 、押分等射倖性功能，已非原送評鑑機具，其性質已屬「娛 樂類」之電子遊戲機（經濟部96年5月31日經商字第0960207 0950號函意旨參照）；機具如經修改或變更遊戲方式（例如 ：機具螢幕顯示之滿貫大亨、麻將、水果盤、賽馬等屬於娛 樂類機具），使其具有連線、積押分等射倖性功能，則已非 原送評鑑機具，應屬電子遊戲機範疇（經濟部 96年5月28日 經商字第 09602067050號函意旨參照）；遊戲操作結果具射 倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或轉押注情事者 ，應屬電子遊戲機（經濟部89年11月12日經商字第09009014
690 號函意旨參照），可見，經濟部電子遊戲機評鑑委員會 對於電子遊戲機之認定標準，係以該遊戲機是否具有射倖性 為斷，如係採「對價取物」之方式，因不具射倖性，即非屬 電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機。又所謂「賭博」 ，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射 倖性、投機性之行為。
伍、公訴意旨認被告有上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經 營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博之犯行，無非係 以被告之供述、臺北市政府警察局萬華分局青年路派出所（ 下稱青年路派出所）刑事案件報告單、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案之機台1台、主機板1個、硬幣 6,520元、 商品展示盒4個、經濟部102年3月22日經商字第10202406980 號函等為其主要論據。然訊據被告固坦承有於上揭時、地， 擺放扣案機台之事實，惟堅詞否認有何未領有電子遊戲場業 營業級別證而經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博 之犯行，辯稱：伊擺放的機台是彈力球販賣機，消費者投入 10元硬幣購得彈力球 1顆後，機台即自動開始進行附贈之趣 味遊戲，縱遊戲操作結果未能獲得贈品，然消費者所支付10 元現金係購買彈力球之對價，故不具有射倖性，扣案機台非 屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機，其行為亦不構 成賭博等語。是本件應審究者，厥為扣案機台是否具有射倖 性，而屬電子遊戲機。茲分述如下：
一、被告為址設臺北市○○區○○路 000巷00號（東興市場無店 名遊藝場）之實際負責人，其自 103年2月10日起至104年12 月17日為警查獲時止之期間內，在其所經營之上開公眾得出 入之店舖擺設扣案機台，以供不特定人投幣消費，並在扣案 機台內擺放扣案商品展示盒，作為該機台內建「手眼協調遊 戲」之兌換贈品，且被告未領有電子遊戲場業營業級別證等 情，業據被告於警詢中坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察 署 105年度偵字第4434號卷，下稱偵卷，第8頁背面、第9頁 背面），並有青年路派出所刑事案件報告單（見偵卷第 2頁 ）、搜索扣押筆錄（見偵卷第15頁至第16頁）、扣押物品目 錄表（見偵卷第17頁）、現場照片10張（見偵卷第19頁至第 21頁背面）及扣案之機台1台、主機板1個、硬幣 6,520元、 商品展示盒4個等在卷可稽，此部分事實可先予認定。二、就扣案機台是否具有射倖性而論：
㈠、扣案機台之操作方式及遊戲流程為消費者投入10元硬幣後， 機台自動掉落價值 10元之彈力球1顆，消費者不需再次投入 金錢消費，機台即直接開始進行附屬之手眼協調小遊戲，消 費者先選擇喜歡的贈品，贈品是以商品展示盒代替，以棉線
吊掛於機台內，由消費者在60秒內操作搖桿，將取物剪刀移 動至左、右位置，再按前進鈕到消費者所選的贈品定位點， 放開按鈕即可剪，若剪斷棉線可取得該項贈品，若未剪斷棉 線，則遊戲結束等節，業據被告於警詢中供述綦詳（見偵卷 第 9頁），核與卷附小脫線大贏家小扭蛋販賣機說明書之記 載相符（見本院105年度易字第598號卷，下稱本院卷，第34 頁），堪認被告所述並非出於子虛，足以採信。而扣案機台 之操作方式及遊戲流程，既係消費者投入10元硬幣後，即可 獲得彈力球1顆，且該彈力球之價值與 10元約略相當，足見 消費者所支付之10元現金與彈力球間具有「對價關係」，消 費者並藉由投幣消費購買彈力球後，機台所附贈之手眼協調 小遊戲，利用搖桿操作使取物剪刀剪斷商品展示盒上之棉線 ，再額外獲得該項贈品，揆諸前述認定標準，應認扣案機台 仍係採對價取物方式，不具有射倖性，為一般買賣交易，自 非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機。而經濟部電 子遊戲機評鑑委員會亦採同一見解，認定小脫線大贏家小扭 蛋販賣機非屬電子遊戲機，此有經濟部102年3月22日經商字 第10202406980號函在卷可考（見偵卷第30頁）。㈡、又被告購入扣案機台後，有將該機台於評鑑時所陳列之價值 200元以內之商品，更換為價值 800元至1,500元之平板電腦 、行動電話乙節，固據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均 供承在卷（見偵卷第9頁、第48頁背面，本院卷第 49頁背面 ），然依卷內證據，尚無從認定被告除更換贈品外，另有其 他修改機台結構或軟體控制程式之行為。本院考量機台內所 擺設贈品之價值如何，與該機台是否係電子遊戲場業管理條 例中所稱之電子遊戲機，二者間並無必然關係，縱被告將該 機台於評鑑時所陳列之價值 200元以內之商品，更換為價值 800元至1,500元之平板電腦、行動電話，因該贈品並非機台 操作過程直接取得，而係買賣交易附贈之手眼協調小遊戲結 束後，根據遊戲結果即棉線有無剪斷，再行提供額外之兌換 贈品行為，其目的僅在提高消費者之購買意願，為一般常見 之經營促銷方式，並未因此改變本案機台原具有對價取物之 性質；且該手眼協調小遊戲不需消費者再次投幣即可進行， 核係贈送性質，堪認扣案機台並非以未知之不確定事實決定 勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性。公訴人雖以： 一般商業經營莫不將成本考量其內，冠以贈送之名，實將所 贈送之物成本計算於消費者須付之價格中，認被告辯稱手眼 協調小遊戲僅係單純贈送云云，與一般商業經營法則有違等 語。然被告縱有將其附贈遊戲贈品可能因此增加之支出算入 其經營成本內，亦係被告兼衡刺激買氣進行促銷活動時之成
本，以及可因此帶動業績增加獲利成長等因素之商業判斷， 仍與其他一般商業經營無異，公訴人上開主張，自委無足採 。
㈢、至經濟部105年11月17日經商字第10500093350號函固以被告 於評鑑後將本案機台內所陳列贈品更換，而認該機台已非原 評鑑通過之機台，應視為新型機種，重新申請評鑑分類等語 （見本院卷第38頁背面）。惟除替換贈品外，並無證據足以 證明被告有其他修改機具結構或軟體之事實，上開函文以機 台內所陳列之物品價值與送評鑑時說明陳列之物品價值不同 為由，認已非原評鑑機台，不得適用原先電子遊戲機評鑑委 員會認定扣案機台為非屬電子遊戲機之評鑑分類結果，並援 引電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，認應重新申請評 鑑分類，然其以實際陳列之物品價值與送評鑑時說明陳列之 物品價值是否相同為判斷是否為原評鑑機台之標準，顯與電 子遊戲場業管理條例第7條第2項：「電子遊戲機之機具結構 或軟體經修改者，視為新機種，應即依規定申請檢驗及評鑑 分類。」規定係以「機具結構」或「軟體」是否經修改作為 判斷是否視為新機種，應否重新申請評鑑分類之法定標準不 合。是上開函文認扣案機台不得適用原先電子遊戲機評鑑委 員會認定非屬電子遊戲機之評鑑分類結果所執理由，委無可 採，要難將被告更換機台內遊戲贈品之行為，與電子遊戲場 業管理條例第7條第2項所稱「修改機具結構或軟體」之行為 ，等同視之。況扣案機台之操作方式及遊戲流程從未變異， 被告所陳列贈品雖與原送評鑑時不同，但此陳列贈品之差異 ，並未變更消費者投入 10元現金以購買彈力球1顆之本質， 自不得憑此率謂扣案機台已非採取對價取物之消費方式，或 因附贈小遊戲之贈品價額較高即認為具有射倖性。是前揭函 文自無從採為對被告不利認定之依據。
㈣、另本案員警查獲時，經員警投入10元硬幣一枚，並未掉出彈 力球乙事，固據證人即青年路派出所員警陸九淵於本院審理 中證述明確（見本院卷第47頁至第47頁背面），復經本院勘 驗證人提供之蒐證影片，影片中青年路派出所所長陳世偉實 際投幣測試扣案機台，陳世偉投幣兩次後，稱扣案機台無彈 力球掉出等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第47頁 背面），並有青年路派出所刑事案件報告單在卷可參（見偵 卷第 2頁），堪認屬實。惟被告辯稱：扣案機台並沒有商品 售完會自動斷電之設計，需要人員去服務，伊有留電話，如 果沒有掉彈力球，消費者會打電話叫伊去補等語（見本院卷 第47頁背面）。再參以扣案機台內有硬幣共 6,520元乙節， 有扣押物品目錄表存卷可查（見偵卷第17頁），顯見扣案機
台已售出為數不少之彈力球，是不無可能扣案機台之彈力球 均已售罄，須待服務人員補充，故未再掉出彈力球，自難僅 憑員警於查獲當時投幣測試扣案機台未掉出彈力球，即逕認 被告無販售彈力球之事實，而遽指扣案機台具有射倖性。㈤、綜上，扣案機台為警查獲時其內所陳列之遊戲贈品價值雖與 送評鑑說明時陳列之遊戲贈品不同，惟扣案機台之操作方式 及遊戲流程既未更改，所陳列之遊戲贈品價值差異，亦未變 更消費者投入 10元現金以購買彈力球1顆之本質，自不得僅 憑被告更換機台內遊戲贈品之行為，遽謂扣案機台已非採取 對價取物之消費方式，或因附贈小遊戲之贈品價額較高即認 為具有射倖性，被告上開所辯，洵屬可採。扣案機台既不具 有射倖性，即非屬電子遊戲場業管理條例所列管之電子遊戲 機，被告縱未持有電子遊戲場業營業級別證，所為亦與電子 遊戲場業管理條例第15條、第22條及刑法第266條第1項之構 成要件不符，自不得逕以上開規定相繩。
陸、總結以言，公訴人所提出之上開證據，均不足以證明被告有 公訴意旨所指之犯行，而使本院對被告形成確信不疑之有罪 心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告有前述公訴人 所指之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業 及在公眾得出入之場所賭博之犯行。本件既不能證明被告犯 罪，揆諸前揭說明，本院基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本件經檢察官蔡甄漪偵查起訴，由檢察官林希鴻到庭實行公訴。中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
刑事第二十三庭法 官 吳承學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林文達
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日