臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞簡上字第23號
上 訴 人 廖晉宏
陳雅峰
兼 共 同
訴訟代理人 徐榮駿
上 訴 人 邱鴻鈞
被 上訴人 清泉醫院
法定代理人 羅永達
訴訟代理人 李慶松律師
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國104 年
6 月16日本院豐原簡易庭103 年度豐勞簡字第13號第一審簡易判
決提起上訴，本院合議庭於105 年12月23日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人陳雅峰、邱鴻鈞後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人陳雅峰新臺幣陸佰伍拾肆元、上訴人邱鴻鈞新臺幣參佰零捌元，及均自民國一百零三年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人陳雅峰負擔百分之二十三、上訴人徐榮駿負擔百分之十八、上訴人廖晉宏負擔百分之二十四、上訴人邱鴻鈞負擔百分之三十四。
事實及理由
壹、上訴人即原審原告部分：
一、於原審起訴主張：
㈠上訴人皆為被上訴人自聘員工，擔任警衛職務，兩造約定月 薪新臺幣（下同）27,000元，月休8 日，因兩造未依勞動基 準法第84之1 條規定以書面約定工作時間，被上訴人亦未向 主管機關報備，故本件應適用勞動基準法第30條每日工時8 小時之規定。然上訴人在職期間每日上班12小時，被上訴人 均未依勞動基準法規定給付延長工時工資（即每日4 小時之 加班費），依勞動基準法第24條第1 款、第2 款規定，上訴 人每日應可請求673 元之加班費【計算方式：（27000 30 8 ）×1.33×2 ＋（27000 308 ）×1.66×2 ＝673 ，元以下四捨五入】，依此計算，上訴人每人得請領之加班 費如附表一所示。嗣被上訴人將警衛工作改採外包方式，因 而將上訴人資遣，兩造經臺中市政府勞工局調解不成立後， 經臺中市勞動檢查處各抽查上訴人每人1 個月出勤資料，並
於103 年7 月2 日依法對上訴人裁罰，且命被上訴人須限期 改善，被上訴人始於民國103 年7 月31日分別給付如附表二 所示被抽查月份之加班費予上訴人，就被抽查以外月份之加 班費，仍拒絕給付，是被上訴人尚分別積欠上訴人陳雅峰、 徐榮駿、廖晉宏、邱鴻鈞加班費77,911元、58,394元、76,6 56元、117,777 元。
㈡被上訴人面試時並未告知上訴人薪資27,000元已含加班費， 而上訴人在職期間對薪資未提出異議，乃因有工作之需要， 且不知薪資為最低工資19,047元。上訴人廖晉宏、邱鴻鈞雖 均與被上訴人簽有勞動契約，惟契約內容並未載明薪資結構 或加班費，又每月薪資條亦未記載加班費等細項；且從面試 至離職，均未有任何人告知或任何文件載明有關加班費之事 項；另由臺中市政府府授勞動字第1030121137號行政裁處書 之內容亦可證明上訴人之月薪27,000元，並不包含加班費。 ㈢被上訴人指稱上訴人另外受僱於訴外人美傑環保股份有限公 司（下稱美傑公司）從事夜間清潔工作一事，實係上訴人服 膺被上訴人面試時之指示，非屬上訴人之私自兼職，且從事 清潔工作時間仍屬工作時間，非如被上訴人所辯為休息時間 。上訴人之工作性質須隨時待命、接受被上訴人指揮，故待 命或用餐時間性質上仍屬工作時間。為此，爰依勞動基準法 及勞動契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應 分別給付上訴人陳雅峰77,911元、上訴人徐榮駿58,394元、 上訴人廖晉宏76,656元、上訴人邱鴻鈞117,777 元，及均自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。
二、於本院補述：
㈠上訴人陳雅峰、徐榮駿、廖晉宏部分：
⒈原審關於上訴人徐榮駿102 年12月份、上訴人廖晉宏同年7 月份之加班費差額計算有誤，上訴人徐榮駿於102 年12月16 日離職，上班16日、休假6 日，實際上班即加班日數為10日 ，實領薪資應為14,867元；另上訴人廖晉宏於102 年7 月23 日離職，上班23日、休假9 日，該月份實際上班即加班日為 14日，實領薪資為19,270元，原審判決未察，實領薪資均誤 以27,000元計算。
⒉兩造間簽訂之工作契約第5 條第1 項即約定上訴人之月薪為 27,000元，薪資條常態性實領之工資均為27,000元，此為兩 造依法議定之工資，上訴人於103 年5 月間在勞工局之協調 會中，始首次聽聞薪資為被上訴人所稱之最低基本工資19,0 47元；且上訴人受僱時間近2 年，被上訴人自無可能預知未 來公佈之基本工資是19,047元；另依兩造契約第16條所示，
勞工若提前終止契約，應給付1 個半月之薪資45,000元為違 約金，亦可證兩造約定薪資為27,000元。而被上訴人自102 年1 月1 日起至103 年3 月31日資遣上訴人為止，勞健保、 請休補假、資遣費等皆係以月薪27,000元計算。又上訴人之 工作內容為管制交通、攙扶行動不便病人、幫忙或進手術房 壓制病人、灌、收、送全院之氧氣筒、負責急診病人就診之 流程、大體運送流程、全院之警報、任何設備異常、醫護人 員之安全、推輪椅、照顧不便之病人如廁、各科室之臨時支 援、櫃檯批價掛號、金錢之保管移交、病歷之調閱、清潔打 掃、病服補充、門禁管制、公文收送、計程車代叫、輪椅拐 杖借返登記保管等，工作內容早已跳脫監視性之工作內容， 並超越一般最低薪資行情，原審採用最低薪資計算於法無據 ，不符公平比例原則，無論被上訴人於面試時故意或過失隱 瞞，而致契約無效或上訴人權益受損，被上訴人仍應負責。 兩造既就約定上訴人之月薪為27,000元、每日工作時間12小 時，並不爭執，惟被上訴人至今仍未舉證證明上訴人之月薪 為19,047元或有給付加班費名目，是上訴人主張以月薪27,0 00元計算延時工資，尚屬合法。法官雖有獨立審判之權，可 以不採臺中市政府裁處書以月薪27,000元計算，但仍應依個 案情形審視，始符公平比例原則。
⒊茲就上訴人在職期間上班加班日及計算方式，說明如下： ①上訴人陳雅峰自102 年1 月1 日起至102 年6 月30日止，共 計加班107 日，被上訴人應給付加班費72,011元（計算方式 ：673 ×107 ＝72011 ）。
②上訴人徐榮駿自102 年6 月26日起至同年8 月31日止、自同 年10月7 日起至同年12月15日止，扣除被上訴人已給付同年 11月份之加班費，共計加班79日，被上訴人應給付加班費53 ,167元（計算方式：673 ×79＝53167 ）。 ③上訴人廖晉宏自101 年12月21日起至102 年7 月23日止，扣 除被上訴人已給付102 年6 月份之加班費，上訴人廖晉宏共 加班121 日，被上訴人應給付加班費81,433元（計算方式： 673 ×121 ＝81433 ）。
㈡上訴人邱鴻鈞部分：
⒈被上訴人經營10餘年，所屬員工將近200 人，並設有人事部 ，理當對於加班費計算方式、勞動契約事項、薪資單內容、 勞動法規等有相當程度之瞭解，於面試時告知月薪27,000元 ，工時為12小時，隱匿加班4 小時，於勞動檢查及訴訟中改 稱上訴人之月薪為最低工資19,047元，然上訴人陳雅峰於10 2 年1 月1 日到職時，勞動部尚未公告最低工資為19,047元 ，可證被上訴人之抗辯並無可採。
⒉依上訴人邱鴻鈞與被上訴人簽立之勞動契約，及被上訴人交 付之薪資單，就上訴人之工資部分，並無被上訴人所稱之加 班費項目，縱上訴人之薪資為被上訴人所稱19,047元，其餘 7,000 餘元為工作獎金即加班費，然被上訴人至今尚未給付 加班費給上訴人邱鴻鈞。
⒊被上訴人於102 年5 月8 日調解記錄中明確表示上訴人之薪 資結構係被上訴人擬定，如被上訴人未違反勞動基準法，可 以不接受勞工局要求返還最後1 個月加班費，被上訴人遭勞 工局裁罰亦可提起行政救濟，然被上訴人卻未為之，是否代 表被上訴人已有一定程度之默認。
⒋上訴人邱鴻鈞自102 年7 月1 日起至103 年3 月31日止，扣 除被上訴人已給付103 年3 月份之加班費，上訴人邱鴻鈞共 加班172 日，被上訴人應給付加班費115,756 元（計算方式 ：673 ×172 ＝115756）。
⒌被上訴人已給付上訴人邱鴻鈞之13,458元中之1,000 元為假 日加班費，上訴人邱鴻鈞實際領到之加班費只有12,458元。 ⒍就被上訴人為抵銷抗辯部分，原審判決已經將之扣除，被上 訴人抵銷抗辯之主張，並無理由。
⒎綜上所述，兩造間工作契約已明顯違反勞動基準法，原審判 決亦認定無效，自當回歸勞動基準法規定，而兩造簽訂之工 作契約約定上訴人之月薪為27,000元，被上訴人既未依勞動 基準法第84條之1 規定履行，自不能排除每日工時8 小時之 規定，可證上訴人之月薪為27,000元，每日工時為8 小時， ，被上訴人自應支付上訴人延時工資。
貳、被上訴人即原審被告部分：
一、於原審答辯意旨略以：
㈠上訴人於從事保全工作前均由被上訴人醫院之主管告知薪資 辦法為月休8 日、日出勤12小時、總薪資27,000元，上訴人 對於薪資27,000元含有基本薪資19,047元及加班費、勞保費 等均知之甚明；又上訴人在職期間分別為4.5 至9 個月不等 ，因上訴人之工作內容包含送達公文，故上訴人每日均可見 到被上訴人醫院之副院長與人事主管，若對薪資有疑慮，不 乏反應之機會，但上訴人從未向被上訴人提出質疑，包括上 訴人辦理離職手續時，亦不曾針對薪資與加班費有所異議。 ㈡上訴人事實上每日上班時間僅11小時，蓋日班須扣除每日中 午及晚上用餐時間各0.5 小時；夜班時，其等另受僱於訴外 人美傑公司收取垃圾工作，每班近2 小時，每班休息1 至2 小時，但被上訴人僅每班扣除1 小時。
㈢若上訴人主張為真，再加計變形工時加班費後，則上訴人每 月薪資將達45,000元以上，此與目前臺灣一般警衛之薪資行
情大相逕庭，更可證上訴人主張之27,000元不包括加班費等 與事實不符。
㈣按勞動基準法第84條之1 第1 項規定，其立法目的無非係就 特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇 雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則 勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可 始生效力，即令勞雇雙方於約定後未依規定報請當地主管機 關核備，亦僅屬行政管理之問題，究不得指該約定為無效。 準此，關於上訴人主張被上訴人未依勞動基準法第84之1 條 規定報備，故應適用每日工時8 小時云云，惟被上訴人已就 未報備一事接受主管機關之處罰，要難謂兩造間欠缺書面約 定而不合勞動基準法第84之1 條規定，故上訴人工時應為每 日12小時。
㈤關於臺中市勞動檢查處要求被上訴人加發加班費予上訴人一 事，被上訴人已於102 年6 月18日提出書面異議，詎同年 7 月2 日臺中市政府勞工局仍來文要求被上訴人提撥1 個月之 加班費予上訴人，另臺中市勞動檢查處於102 年10月16日到 被上訴人醫院進行勞動檢查時，被上訴人亦當面提出異議（ 已記載於勞動檢查談話記錄中），憾因臺中市政府勞工局並 未深入瞭解法律，及被上訴人礙於臺中市政府勞工局屬主管 單位，被上訴人又不諳法律致依臺中市政府勞工局指示給付 上訴人加班費，上訴人即據以提起本件訴訟，惟被上訴人實 無短少給付上訴人加班費，是上訴人之主張為無理由等語資 為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、於本院補充陳述：
㈠上訴人主張與被上訴人並未依勞動基準法第84之1 條規定訂 立書面契約，契約無效云云，惟查，係因上訴人不願意簽立 書面契約，兩造始以口頭約定每日工時12小時、月薪27,000 元。而勞動基準法第84條之1 規定要求之書面約定，重在雇 主必須取得勞工實施變形工時制度之同意，上訴人於臺中市 政府勞工局勞資爭議調解、原審及鈞院審理時均自認知悉每 日工作12小時，且上訴人徐榮駿並簽立契約等語。另無論從 事醫院或公寓大廈之保全人員，其工作型態係屬從事監視性 、斷續性工作，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工， 二者工作性質有別，且此等監視性工作其工作時間每日或為 二班制（即工作12小時、休息12小時）或工作24小時、休息 24 小 時，上訴人亦曾於他處從事此類工作，是上訴人到被 上訴人醫院應徵時，早已知悉工作之時間與性質，並同意任 之，故上訴人之主張，顯無理由。
㈡依上訴人所提之103 年4 月3 日臺中市政府勞工局勞資爭議
調解記錄中勞方（即上訴人）主張：勞方等人擔任警衛，要 輪日夜班，一天工作12小時等語；另原審於104 年1 月13日 言詞辯論期日亦陳稱任職時即知悉工作時間12小時，於同年 2 月12日言詞辯論期日對於上班時間12小時，中午有休息30 分鐘吃飯時間等情，亦無意見，且兩造對於上訴人每日工作 12小時一節，均同意列為不爭執事項，可知上訴人受僱於被 上訴人醫院時，即明知每日工時為12小時。
㈢上訴人徐榮駿主張102 年12月薪資、上訴人廖晉宏主張102 年7 月薪資計算錯誤。惟查，上訴人徐榮駿102 年12月上班 日數為10日（102 年12月16日離職），當月領取薪資14,867 元；上訴人廖晉宏於102 年7 月20日離職，當月上班日數為 14日，領取薪資19,270元，其主張102 年7 月上班日數23日 並不正確。又上訴人徐榮駿提出之「總務室102 年12月份排 班預定表」所載上訴人徐榮駿上班至102 年12月31日之記載 ，與事實不符。
㈣上訴人邱鴻鈞所稱1,000 元係假日加班費，本質上仍是加班 費，只是算法不同。
㈤由上訴人自認被上訴人於上訴人提起本件訴訟前，於103 年 7 月31日就臺中市勞動檢查處抽查各上訴人之該月加班費， 給付上訴人陳雅峰102 年6 月份之加班費8,906 元、上訴人 徐榮駿102 年11月份之加班費8,906 元、上訴人廖晉宏102 年6 月份之加班費19,583元、上訴人邱鴻鈞103 年3 月份之 加班費13,458元云云，可知被上訴人確實已補發加班費予上 訴人，應從上訴人請求之加班費扣除，若上訴人否認該等款 項非該月之加班費，被上訴人則主張此部分為上訴人溢領， 屬不當得利，若鈞院認被上訴人給付之加班費不在上訴人請 求之範圍，被上訴人則主張以此部分溢領款項與上訴人請求 被上訴人給付之加班費抵銷。
參、原審審理結果，認為依勞動基準法第84條之1 第1 項規定， 兩造約定之薪資若未低於基本工資及以基本工資為基準計算 出之例休假工資、備勤工資、延時工資之總和，即不違反勞 動基準法之規定，兩造均應受拘束，並依勞動部公告之基本 工資計算被上訴人應給付之加班費，扣除被上訴人嗣補發之 加班費後，判決被上訴人應給付上訴人陳雅峰2,695 元、上 訴人徐榮駿474 元、上訴人邱鴻鈞7,087 元，及均自103 年 12月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明： ㈠上訴人陳雅峰、徐榮駿、廖晉宏部分：①原判決關於駁回 上訴人後開第2 項之訴部分均廢棄。②上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人廖晉宏76,656元；再給付上訴人陳雅峰75
,216元、上訴人徐榮駿57,920元，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡上訴 人邱鴻鈞部分：①原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部 分均廢棄。②上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人邱鴻鈞11 0,690 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。被上訴人於本院之答辯聲明：上 訴人之上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人受僱於被上訴人，約定月薪均為27,000元，每日工作 時間12小時，月休8 日。
二、上訴人工作超過8 小時之日數如原審判決附表三所示（按同 本判決附表三）。
三、102 年1 月至12月之基本工資為每月19,047元；自103 年1 月起之基本工資則為19,273元。
四、上訴人徐榮駿102 年12月實際工作日數為10日，實領薪資為 14,867元、上訴人廖晉宏102 年7 月實際工作日數為14日， 實領薪資為19,270元。
五、被上訴人嗣有再給付上訴人陳雅峰、徐榮駿各8,906 元、給 付上訴人廖晉宏19,583元、上訴人邱鴻鈞13,458元之加班費 ，上訴人請求被上訴人給付加班費如有理由，應將上開金額 自請求金額中扣除。
伍、得心證之理由：
一、上訴人主張如附表三所示之時間均受雇於被上訴人，約定月 薪均為27000 元，每日工作時間12小時、月休8 日，每月上 班日數如附表三所示，而上訴人徐榮駿於102 年12月16日離 職，當月實領薪資為14,867元，上訴人廖晉宏則於102 年7 月間離職，當月實領薪資為19,270元等情，業據其提出攷勤 表、排班預定表、合作金庫商業銀行衛道分行歷史交易明細 查詢結果、存摺內頁、員工薪資條、定期勞動契約書為證（ 見原審卷第20至43頁、第46頁、第48至50頁），且為被上訴 人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人廖晉宏離職日期部分 ，上訴人廖晉宏主張為102 年7 月23日，而被上訴人則抗辯 上訴人廖晉宏係於同年月20日離職云云。經查，被上訴人於 上訴人廖晉宏任職期間，有為其投保勞工保險，嗣於102 年 7 月22日辦理退保等情，有勞保局電子閘門網路資料查詢結 果附卷可查（見本院卷第144 頁），而上訴人廖晉宏就其係 於同年月23日始離職乙節，並未能舉證以實其說，則應認其 退保日期即為離職日期，是以上訴人廖晉宏與被上訴人間之 勞動契約應於102 年7 月22日終止，堪予認定。二、上訴人主張被上訴人未依勞動基準法之規定就每日超時工作
4小時部分給付加班費，而被上訴人則以前詞置辯，經查： ㈠按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每兩周工作總時 數不得超過84小時。雇主有使勞工在正常工作時間以外工作 之必要者，僱主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資 會議同意後，得將工作時間延長之。前項僱主延長勞工之工 作時間連同正常工作時間，1 日不得超過12小時。延長之工 作時間1 個月不得超過46小時。經中央主管機關核定公告之 下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休 假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條 、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督 、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作 。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應 參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康與福祉。105 年 12月21日修正前之勞動基準法第30條第1 項、第32條第1、2 項、第84條之1 分別定有明文。查上訴人係受僱於被上訴人 擔任醫院警衛之工作乙節，為兩造所不爭執。而被上訴人抗 辯兩造間之勞動契約有勞動基準法第84條之1 第1 項之規定 之適用，上訴人則主張其工作內容尚有管制交通、攙扶行動 不便病人等，早已跳脫監視性之工作內容等情。惟查，上訴 人所主張之上開工作內容，或為正常工作之延伸，或係偶爾 提供協助，而非固定、頻繁之工作，均無礙於其主要工作為 警衛之監視性工作性質之認定，自難以其亦有從事上開延伸 性工作或提供協助，即認上訴人無勞動基準法第84條之1 第 1 項規定之適用。上訴人所從事者既為勞動基準法第84條之 1 第1 項之監視性工作，被上訴人依法自得依其事業性質、 勞動態樣，與上訴人另訂立勞動條件，應堪認定。 ㈡次按勞動基準法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例 假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機 關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該 約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第 49條規定之限制，除可發生公法上不利於僱主之效果外，如 發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另 行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的， 依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規 定計付工資（司法院大法官會議釋字第726 號解釋文參照） 。查兩造約定上訴人每日正常工時為12小時，固逾105 年12 月21日修正前勞動基準法第30條第1 項勞工每日正常工作時 間不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小時之規 定，且兩造就此約定並未報請當地主管機關核備等情，俱不 爭執，固已違反勞動基準法第84條之1 第1 項之強制規定，
惟參諸上開解釋理由，勞動基準法第84條之1 第1 項中「並 報請當地主管機關核備」之要件，雖為民法第71條所稱之強 制規定，而由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可 能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71 條及勞動基準法第1 條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙 方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。是本 件兩造關於工作時間之爭執，應由法院依具體個案情形，本 於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以 調整，上訴人以兩造關於工時之約定並未向主管機關報備， 而爭執該約定之效力，難認有據。
㈢又查，上訴人邱鴻鈞、廖晉宏曾與被上訴人訂立定期勞動契 約書，其中第3 條約定：「一、乙方（按指上訴人邱鴻鈞， 下同）同意遵守甲方（按指被上訴人，下同）制定之工作規 則及其他相關辦法之各項規定於甲方所屬醫院及分院或合作 經營之處所，誠實並盡心盡力執行職務。二、乙方須受甲方 指派及監督，其職務、職位、工作內容、工作場所甲方可依 其能力及甲方需要調整之，且調整後本契約雙方同意仍屬有 效。」、第8 條約定：「基於醫療工作有其連續性及特殊性 ，乙方同意甲方依下列原則調整其工作時間：…四、基於醫 療照護之特性，乙方於受雇期間同意甲方對其工作時間、例 假、休假，晝夜輪班、變形工時、彈性工時等之調整安排。 」，有該定期勞動契約書附卷可稽（見原審卷第141 至146 頁），而該契約書又列有上訴人邱鴻鈞、廖晉宏之職稱「總 務室警衛」，故該書面契約顯已約定職稱、工作時間、例假 、休假、輪班、變形工時等事項。至上訴人陳雅峰、徐榮駿 、雖未如上訴人邱鴻鈞、廖晉宏有簽立定期勞動契約書，然 被上訴人就上訴人之工作時間均製有排班預定表；且發放薪 資時亦併交付員工薪資條等情，亦有前揭排班預定表、員工 薪資條附卷可佐，復為兩造所不爭執（見本院卷第120 頁背 面、第121 頁），而觀諸員工薪資條上加班時數均為0 ，亦 足見上訴人上班時間12小時，均為約定之變形工時。又上訴 人就排班方式、員工薪資條上薪資之計算方式，於任職期間 均未曾異議，且對工作內容、性質、時間、工資等均已熟悉 並實行，應認有默示同意，自應受拘束，而前述排班預定表 、員工薪資單，亦不失為書面，要難謂兩造間欠缺書面約定 而不合勞基法第84條之1 之規定。
㈣再按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。雇主延 長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給 之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資 額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者
，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。勞動基準法第21 條第1 項、第24條第1 、2 款定有明文。故如勞雇雙方約定 之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休 假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，並 不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更 行請求例、休假日及備勤等工資，亦即勞工應獲得之薪資總 額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定 ，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工 資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞動基準法保 障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及 加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額（ 最高法院97年度臺上字第2178號判決參照）。經查： ⒈上訴人受雇於被上訴人期間，工作時數超過8 小時之日數， 如附表三所示，為兩造所不爭執，而堪認定。又上訴人主張 如附表三所示日數之加班時數均為4 小時，惟被上訴人則抗 辯上訴人實際上班時間僅有11小時，因日班須扣除中午及晚 上用餐時間各半小時，夜班時則另受僱於美傑公司收取垃圾 ，故應再扣除1 小時云云。惟按所謂工作時間，一般係指勞 工於僱主指揮監督下受拘束之時間，即除勞工實際工作之時 間外，勞工於僱主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間 ，亦應包括於工作時間之範圍內，故計算工作時間，應以實 際工作時間與待命工作時間兩者合計。即工作時間之認定， 應以勞工在僱主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固 不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞 工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以 勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動 之利益為要件。查上訴人每日上班時間既為12小時，則其間 應包括用餐時間，固屬無疑，惟被上訴人既將警衛分為早班 、夜班，每班時間各為12小時，且警衛工作之性質，乃須隨 時待命以因應突發狀況，被上訴人又未於上訴人上班之12小 時內，另明確劃分出不受其指揮監督之休息時間，顯見上訴 人乃須於上班時間用餐，且用餐過程仍須隨時受被上訴人指 揮執行職務，故用餐時間仍應屬工作時間無誤。至被上訴人 主張上訴人有利用夜班時間，兼職從事負責垃圾清理，並由 美傑公司支付費用等情，固據被上訴人提出各類所得扣繳暨 免扣繳憑單、美傑公司出具之說明書為證，惟上訴人主張此 乃依照被上訴人面試時之指示，並非其等私自兼職，且係利 用工作時間從事清潔工作等情，而被上訴人就上訴人主張上 情並不爭執，則上訴人既係在被上訴人指示下，於晚班值班 時間協助美傑公司從事垃圾清理工作，並由美傑公司額外支
付費用於上訴人，則此費用乃屬上訴人提供協助垃圾清理工 作可獲得之對價，被上訴人自不得因而扣減上訴人工作之時 數或減少應給付上訴人之薪資。基上，上訴人用餐或協助垃 圾清理之時間，既均屬工作時間，則被上訴人抗辯上訴人每 日工作時數應扣除用餐、兼職之時間云云，自無足採。 ⒉勞動部所頒定之基本工資，自101 年1 月1 日起至102 年3 月31日為每月18,780元，換算時薪為78元（計算式：18780 308 ＝78.25 ，元以下四捨五入）；自102 年4 月1 日 起至103 年6 月30日為每月19,047元（兩造雖將103 年1 月 起之基本工資為19,273元列為不爭執事項，然因基本工資乃 由勞動部依法公布，屬於行政命令，故本院自應依此為裁判 ，而不受兩造不爭執事項之拘束），換算時薪為79元（計算 式：19047 308 ＝79.36 ，元以下四捨五入）。基上， 上訴人於如附表三所示之時間之加班日數，以加班4 小時計 算，自101 年月1 日起至102 年3 月31日止，每一上班日之 加班費為468 元【計算式：（784/3 2 ）＋（785/3 2 ）＝468 ，元以下四捨五入）；自102 年4 月1 日起至 103 年6 月30日則為474 元【計算式：（794/3 2 ）＋ （795/ 32 ）＝474. 33 ，元以下四捨五入），茲以上 訴人如附表三所示每月加班日數，按基本工資及以基本工資 為基準計算出之如附表三之「應領工資」，其中上訴人陳雅 峰自102 年1 月至同年6 月、上訴人徐榮駿102 年6 月至同 年11月、上訴人廖晉宏102 年1 月、3 月至7 月、上訴人邱 鴻鈞102 年7 月至103 年3 月實際領取之工資，均低於上開 依基本工資及以基本工資為基準計算出之加班費總和，則揆 諸前揭說明，被上訴人自應補貼短少之差額，即上訴人陳雅 峰部分12,255元、上訴人徐榮駿部分8,689 元、上訴人廖晉 宏部分13,256元、上訴人邱鴻鈞部分20,853元予各該上訴人 。至於上訴人徐榮駿於102 年12月、被上訴人廖晉宏於102 年2 月所領得之薪資雖均高於依基本工資為基準之計算結果 資，然此乃係被上訴人係依兩造約定之工資而為給付之結果 ，並無所謂溢付問題，併此敘明。
㈤另查，被上訴人嗣已而分別給付上訴人如附表二所示之加班 費等情，為兩造所不爭執，且上訴人並同意將上開金額自本 件請求中扣除，準此，就被上訴人短付上訴人之加班費，扣 除如附表二所示金額後，上訴人陳雅峰、邱鴻鈞尚可分別請 求被上訴人給付3,349 元（計算式：12255 －8906＝3349） 、7,395 元（計算式：20853 －13458 ＝7395），至上訴人 徐榮駿、廖晉宏部分，則已不得再向被上訴人請求給付加班 費。
三、綜上所述，被上訴人應給付上訴人陳雅峰3,349 元、上訴人 邱鴻鈞7,395 元之加班費差額，而原審業已判准被上訴人應 給付上訴人陳雅峰2,695 元、上訴人邱鴻鈞7,087 元，從而 上訴人陳雅峰、邱鴻鈞依勞動基準法、勞動契約之法律關係 ，分別請求被上訴人再給付654 元、308 元，及均自起訴狀 繕本送達翌日即103 年12月6 日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分及上 訴人徐榮駿、廖晉宏之請求，俱無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。至 於上訴人前開請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其此部分之上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事勞工法庭 審判長 法 官 呂麗玉
法 官 何紹輔
法 官 郭妙俐
附表一：
┌──────┬────┬────┬─────┐
│ │每日應領│加班天數│各上訴人應│
│上 訴 人 │加班費 │ │領加班費 │
│ │ │ │（新臺幣）│
├──────┼────┼────┼─────┤
│陳 雅 峰 │ │ 129天 │ 86,817元│
├──────┤ ├────┼─────┤
│徐 榮 駿 │ │ 100天 │ 67,300元│
├──────┤ 673元 ├────┼─────┤
│廖 晉 宏 │ │ 143天 │ 96,239元│
├──────┤ ├────┼─────┤
│邱 鴻 鈞 │ │ 195天 │131,235 元│
└──────┴────┴────┴─────┘
附表二：
┌──────┬─────┬─────┐
│上 訴 人 │ 加班費 │ 領取金額 │
│ │領取月份 │（新臺幣）│
├──────┼─────┼─────┤
│陳 雅 峰 │102年6月 │ 8,906 元 │
├──────┼─────┼─────┤
│徐 榮 駿 │102年11月 │ 8,906 元 │
├──────┼─────┼─────┤
│廖 晉 宏 │102年6月 │ 19,583元 │
├──────┼─────┼─────┤
│邱 鴻 鈞 │103年3月 │ 13,458元 │
└──────┴─────┴─────┘
附表三：（計算基準：⒈每日工時為12小時，扣除法定工時8 小 時、休息時間1 小時，每日加班時數為3 小時，其中前 2 小時為延長工時，後2 小時為再延長工時；⒉以當月 工作日數2 計算當月延長工時總數，以當月工作日數 1 計算當月再延長工時總數）
甲.上訴人陳雅峰部分：
┌────┬────┬────┬────┬──────┬──────┐
│加班月份│加班日數│每日加班│ 應領 │應領工資（基│被上訴人應補│
│ │ │4 小時加│ 加班費 │本工資＋應領│加班費差額 │
│ │ │班費 │ │加班費） │ │