臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第406號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾啟亮
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年
度審簡字第1340號中華民國105年10月11日第一審簡易判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25493號、105
年度偵字第5804號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
曾啓亮持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之第三級毒品，均沒收。
犯罪事實
一、曾啓亮明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第3項所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之犯意，於民國104年1月底某日，在臺中市梧 棲區某道路旁，向真實姓名年籍不詳、名為「蔡宗育」者， 購買總重量不詳之第三級毒品愷他命（含如附表一所示之第 三級毒品愷他命，驗前總純質淨重合計188.61公克，驗餘淨 重216.96公克），而自斯時起無故持有之。嗣於104年10月 14日，為警持搜索票，在曾啓亮位在臺中市○○區○○○路 000號3樓房間之居所執行搜索，扣得如附表一、二所示之物 品而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或
於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官 、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並 無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、臺北市政 府警察局刑事警察大隊查獲毒品初步鑑驗報告、臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察 局104年11月19日刑鑑字第1048001209號鑑定書、臺北市政 府警察局104年度毒保字第880號扣押物品清單等在卷可稽， 足見被告之自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵 堪認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品。被告持有如附表一所示之第三級毒品愷他命7包， 驗前淨重合計217.69公克，驗前純質淨重合計188.61公克， 已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被 告上開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
(一)按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範 之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之 本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補 充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規 範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢 止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題 ，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。毒品危害防
制條例第2條第2項之委任立法，將毒品之分級及品項，由法 務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討 ，報由行政院公告調整、增減之。乃行政上為適應當時社會 環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，應適 用行為時公告之毒品分類論罪（司法院大法官會議解釋第10 3號、最高法院51年台非字第76號判例及94年台上771號判決 參照）。
(二)查3,4-亞基雙氧-N-乙基卡西酮成分，係於104年10月29日， 始經行政院以院臺法字第1040054557號公告增列為第三級毒 品一節，有上開公告在卷可參（見本院卷第32頁），揆諸上 開說明，此變更為事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生 新舊法比較問題。則於被告自104年1月底某日起迄至遭查獲 之104年10月14日止之期間，3,4-亞基雙氧-N-乙基卡西酮成 分尚未經列為毒品，亦未經列為管制藥品，則被告單純持有 如附表二編號1至4所示之含有該3,4-亞基雙氧-N-乙基卡西 酮成分之粉末及咖啡包，自不成立任何犯罪。
(三)檢察官就被告持有3,4-亞基雙氧-N-乙基卡西酮之行為，未 為起訴，且被告於起訴書所載之時間，單純持有附表二編號 1至4所示之物，尚不成立任何犯罪等情，業如前述，則原審 未察，對於被告持有如附表二編號1至4所示之含有該3,4-亞 基雙氧-N-乙基卡西酮成分之粉末及咖啡包部分，認為受起 訴效力所及，而併予諭知有罪之判決，自有未受請求之事項 予以判決之情形，而有未恰。
(四)檢察官上訴意旨以附表二編號1至4部分，因3,4-亞基雙氧-N -乙基卡西酮係於被告行為後，方由行政院於104年10月29日 以院臺法字第1040054557號公告增列為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款之第三級毒品，故被告持有3,4-亞基雙氧-N- 乙基卡西酮之行為，依行為時之毒品危害防制條例第11條， 即屬不罰之行為，此部分既未經檢察官起訴，又無起訴不可 分原則之適用，自非原審審理之範圍，原審併予審判為不當 等語，依前揭論述，檢察官之上訴，為有理由，原判決即屬 無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷 改判。
四、爰審酌被告明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性 、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟非法持 有第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、 戕害國民身心健康，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨斟 酌其犯罪之動機、目的、手段、教育程度為高中畢業、家庭 經濟狀況貧寒（見被告警詢筆錄之受詢問人欄）、持有毒品 之數量及對社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑
，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收之說明
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又 中華民國104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105 年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法第2條第2項、刑 法施行法第10條之3分別定有明文。刑法關於沒收之規定既 已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法 第五章之一沒收規定，關於沒收之事項已非屬從刑，自無修 正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案相關之沒收，爰 獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。
(二)次按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、 四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰 之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不 構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以 上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。（最高法院99年度台上字第33 8號判決意旨參照）。又按愷他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規範之第三級毒品，應認係屬違禁物。販賣愷 他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有 之愷他命，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違 禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應宣告沒收，自應優先適用修正後刑法第38條第1項之規定 （最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。
(三)查本件被告所持有遭扣案之第三級毒品愷他命，經內政部警 政署刑事警察局院取樣送驗後檢還夾鏈袋包裝9包（即臺北 市政府警察局刑事警察大隊104年度毒保字第880號扣押物品 清單編號1，含夾鏈袋包裝9個），其中袋上編號1至4、7至9
部分（即附表一所示之第三級毒品愷他命），檢驗前總淨重 217.69公克、檢驗前總純質淨重188.61公克等情，業如前述 ，純質淨重已達20公克以上，既係毒品危害防制條例第11條 第5項所明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，扣案之 如附表一所示第三級毒品愷他命7包，即不屬同條例第18條 第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而係不受法律保 護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收 。又盛裝上開愷他命之包裝袋共計7個，因無論依何種方式 分離，包裝袋內均有極微量第三級毒品殘留，而無法析離， 亦應整體視為查獲之第三級毒品，爰併予宣告沒收。至前揭 毒品鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸 再為沒收之諭知，附此敘明。
(四)至於附表二編號1至4所示之物，縱事後經列管為第三級毒品 ，惟揆諸前揭說明，既於被告行為時尚非第三級毒品，自無 從於本案宣告沒收；另扣案如附表二編號5至6所示之K盤及 刮片1組、電子磅秤1台，雖係被告所有，惟並無證據足認與 本案犯罪事實直接相關；扣案如附表二編號7所示之封口機1 台，被告否認為其所有之物，業據被告於本院審理時供陳在 卷（見本院卷第40頁），均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 杭起鶴
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳惠玲
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
附表一：
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│編號│扣押物品 │數量│內政部警政署刑事警察局鑑定結果 │
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│1 │第三級毒品愷他│1包 │（即起訴書附表編號1及編號4）經檢視│
│ │命（49.68公克 │ │均為白色細晶體，外觀型態均相似。拉│
│ │） │ │曼光譜法均呈現第三級毒品愷他命陽性│
├──┼───────┼──┤反應。隨機抽取編號2鑑定，檢出第三 │
│2 │第三級毒品愷他│1包 │級毒品愷他命成分，純度約93%。依據 │
│ │命（49.54公克 │ │抽測純度值，編號1及編號2均含愷他命│
│ │） │ │之驗前總純質淨重約92.27公克。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│3 │第三級毒品愷他│1包 │（即起訴書附表編號2）經檢視為白色 │
│ │命（49.13公克 │ │晶體，檢出第三級毒品愷他命成分，純│
│ │） │ │度約76%，驗前純質淨重約37.56公克。│
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│4 │第三級毒品愷他│1包 │（即起訴書附表編號3）經檢視為白色 │
│ │命（48.9公克）│ │晶體，檢出第三級毒品愷他命成分，純│
│ │ │ │度約80%，驗前純質淨重約39.39公克。│
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│5 │第三級毒品愷他│1包 │（即起訴書附表編號7及編號9）經檢視│
│ │命（18.5公克）│ │均為白色粗晶體，外觀型態均相似。拉│
├──┼───────┼──┤曼光譜法均呈第三級毒品愷他命陽性反│
│6 │第三級毒品愷他│1包 │應。隨機抽取編號7鑑定，檢出第三級 │
│ │命（1.2公克） │ │毒品愷他命陽性反應，純度約98%。依 │
│ │ │ │據抽測純度值，推估編號7及編號8均含│
│ │ │ │愷他命之驗前總純質淨重約19.32公克 │
│ │ │ │。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│7 │第三級毒品愷他│1包 │（即起訴書附表編號編號8）經檢視為 │
│ │命（0.01公克）│ │白色粉末。檢出第三級毒品愷他命成分│
│ │ │ │。純度約98%，驗前純質淨重約0.07公 │
│ │ │ │克。 │
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附表二：
┌──┬───────┬──┬─────────────────┐
│1 │第三級毒品3,4-│1包 │（即起訴書附表編號5）經檢視為白色 │
│ │亞基雙氧-N-乙 │ │粉末，檢出第三級毒品"3,4-亞基雙氧 │
│ │基卡西酮 │ │-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-│
│ │ │ │N-ethylcathinone、Ethylone）成分，│
│ │ │ │純度約98％，驗前純質淨重約15.45公 │
│ │ │ │克。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│2 │第三級毒品3,4-│1包 │（即起訴書附表編號6）經檢視為棕色 │
│ │亞基雙氧-N-乙 │ │粉末。檢出第三級毒品"3,4-亞基雙氧 │
│ │基卡西酮 │ │-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-│
│ │ │ │N-ethylcathinone、Ethylone）成分，│
│ │ │ │純度約81％，驗前純質淨重約220.87公│
│ │ │ │克。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│3 │含第三級毒品 │40包│內政部警政署刑事警察局分別編為A1 │
│ │3,4 -亞基雙氧 │ │至A40，經檢視均為褐色包裝，外觀型 │
│ │-N-乙基卡西酮 │ │態均相似，隨機抽取編號A35鑑定，檢 │
│ │之咖啡包 │ │出第三級毒品"3,4-亞基雙氧-N-乙基卡│
│ │ │ │西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylca│
│ │ │ │thinone、Ethylone）成分，純度約1％│
│ │ │ │，驗前總純質淨重約6.64公克。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│4 │含第三級毒品 │50包│內政部警政署刑事警察局分別編為B1至│
│ │3,4 -亞基雙氧 │ │B40，經檢視均為紅色包裝，外觀型態 │
│ │-N-乙基卡西酮 │ │均相似，隨機抽取編號B14鑑定，檢出 │
│ │之咖啡包 │ │第三級毒品"3,4-亞基雙氧-N-乙基卡西│
│ │ │ │酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcath│
│ │ │ │inone、Ethylone）成分，純度約1％，│
│ │ │ │驗前總純質淨重約7.25公克。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────┤
│5 │K盤及刮片 │1組 │ │
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│6 │電子磅秤 │1台 │ │
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│7 │封口機 │1台 │ │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。