臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第872號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張新燈
選任辯護人 蔡得謙律師
王士豪律師
張薰雅律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103 年度
偵字第22430 號），被告於本院審判程序中就被訴之事實為有罪
之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，
並判決如下：
主 文
張新燈犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發致生水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附圖所示A 、B 部分上之工作物，均沒收，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、張新燈明知坐落臺中市和平區梨山里梨山段202 、202-1 、 204-2 、204-3 地號等四筆土地（下稱系爭四筆土地），均 為原住民保留地，登記為中華民國所有，交由行政院原住民 族委員會管理，目前由臺中市和平區公所代管，屬於公有山 坡地，竟未徵得系爭四筆土地管理權人同意，基於在公有山 坡地未經同意而擅自墾殖、占用及開發之單一繼續犯意，自 民國66年間起，擅自非法占用系爭四筆土地，從事種植果樹 、青菜等墾殖行為，其中梨山段202、202- 1地號土地部分 ，並有部分興建工寮占用。復於㈠81年間，在梨山段202、 202-1地號土地，利用舊有工寮擴建後，搭建四季興製茶廠 （門牌號碼：臺中市○○區○○里00號，下稱甲建物），於 82年間興建完成，而從事建築用地之開發，總計占用梨山段 202、202-1地號土地共計474平方公尺（202地號土地156平 方公尺，202-1地號土地318平方公尺，即附圖A部分）。㈡ 99年至100年間某日起，在梨山段204-2、204-3地號土地， 搭建三樓高約9公尺鋼架鐵皮屋（位於省道台七甲線約72K路 旁，下稱乙建物），而從事建築用地之開發，總計占用梨山 段204-2、204-3地號土地共計898平方公尺（204-2地號土地 863平方公尺、204-3地號土地35平方公尺，即附圖B部分） ，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經臺中市和平區公所人員 發現前開情狀向警告發後，經警循線查獲上情。二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制， 刑事訴訟法第273 條之2 定有明文，是於行簡式審判程序之 案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證 據之法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以 外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其 他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能 力。
㈡非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告張新燈於本院準備程序及審理時均 坦承不諱，核與證人即臺中市和平區公所土地管理課課員林 俊偉於警詢之證述情節相符，復有臺中市東勢地政事務所土 地複丈成果圖、系爭四筆土地之土地建物查詢資料、臺中市 和平區公所101 年5 月10日函文暨檢附之違章建築查報單及 現場照片、102 年1 月9 日函文、102 年5 月31日函文暨檢 附之違章建築查報單、104 年5 月20日函文、103 年4 月24 日函文、104 年7 月8 日函文、104 年12月17日函文、105 年1 月5 日函文、106 年1 月12日函文、臺中市政府101 年 8 月10日函文、臺中市和平區公所103 年4 月8 日會勘紀錄 及會勘現場照片、行政院農業委員會林務局農林航空測量所 104 年11月25日函文暨檢附航空照6 張在卷可稽，足認被告 前開出於任意性之自白與事實相符，應可採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相 對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之 根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪 。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行 為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險 犯又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體 危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種 危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能
性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性 為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「 具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發 生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係 指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行 為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只 要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有 害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行 為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定「在 公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同 意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開 發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬 「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危 險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條 第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第638 號判決意旨參照）。查被告明知其非法墾殖、占用、開發之 地點為公有山坡地，仍擅自為墾殖行為，並雇工搭建甲、乙 建物，就系爭四筆土地涵養水源、保持水土之功能難謂未受 影響，雖依卷內證據資料，尚無證據證明被告行為後已致生 水土流失，然被告既已著手為上述墾殖、占用及開發之犯行 ，應屬未遂犯。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之 在公有山坡地非法墾殖、開發、占用致水土流失未遂罪。又 被告利用不知情之工人在系爭四筆土地搭建甲、乙建物等行 為，為間接正犯。
㈢再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如 墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬 行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為 終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即 成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同 （最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。查被告
於犯罪事實欄一所示之時間，先後占用、墾殖系爭四筆土地 ，復開發搭建甲、乙建物等行為，為繼續犯，僅論以一罪。 ㈣被告已著手於在公有山坡地非法墾殖、開發、占用行為之實 施，惟尚未致生水土流失之結果，已如前述，為未遂犯，應 依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈤再被告前因違反水土保持法案件，經本院以95年度訴字第29 70號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，再分別經 臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1205號判決、最高 法院以97年度台上字第4955號判決駁回上訴確定，於97年11 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷供參，而被告本案所犯在公有山坡地，未經同意擅自墾 殖、占用、開發，致生水土流失未遂罪，為繼續犯，其一部 行為係在上開有期徒刑執行完畢後5 年以內，仍該當於累犯 加重之要件，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（最高 法院86年度台非第217 號判決意旨參照）。 ㈥爰審酌被告未經同意，即擅自於公有山坡地為墾殖、占用、 開發之行為，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地 水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能， 殊非可取，且被告墾殖、占用、開發之山坡地面積非小、時 間亦非短；並考量被告犯後於偵查否認犯行，至本院準備程 序、審理時始坦認犯行之態度，復參以被告多次與臺中市和 平區公所談論和解之事宜，並表達願意繳納回溯5 年相當於 不當得利之租金，有開會通知單、開會紀錄影本、刑事陳報 狀附卷可考，兼衡其為高中畢業、現從事農業、月收入約1 至2 萬元、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算 標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法第2 條、第11條、第38條業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2 條第2 項、 第38條第2 項分別定有明文。另按中華民國104 年12月17日 及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明 文。又水土保持法第32條係於105 年11月30日修正公布，並 自105 年12月2 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應 優先適用。從而，犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工
作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後 水土保持法第32條第5 項規定。
㈡查未扣案如附圖所示A 、B 部分土地上之甲、乙建物（詳細 面積如犯罪事實欄一所載），均係被告犯水土保持法第32條 之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後 水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並均依刑法第38條 第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第4 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第五庭 法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 廖碩薇
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄論罪科刑法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒
收之。