臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第520號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 張進科
義務辯護人 黃叙叡律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第24565號），本院判決如下：
主 文
張進科販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、手持磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計5.33公克）暨其包裝袋，均沒收銷燬之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張進科明知海洛因業經主管機關依毒品危害防制條例第2條 之規定公告列為第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，竟意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年7 月30日15時許以前之某時許，以門號0000000000號行動電話 與黃進勝聯絡，相約會面交易海洛因，再於同日15時許，在 其當時位於高雄市○○區○○路000號4樓4-2房（下稱4-2房 ）內，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣海洛因1包予 黃進勝，經張進科當場交付上開海洛因1包予黃進勝後，黃 進勝僅支付2000元價款，尚賒欠1000元。俟張進科搬至同棟 建物2樓2-1房（下稱2-1房），另基於轉讓第一級毒品海洛 因之犯意，於104年9月11日晚間某時許，在2-1房內無償提 供微量海洛因（無證據證明淨重達5公克以上）予王逸駿施 用。嗣於翌（12）日12時30分許，張進科因另案通緝，為警 據報在2-1房內逮獲，當場扣得海洛因2包（驗餘淨重合計5. 33公克）、甲基安非他命4包（毛重合計36.01公克）、安非 他命吸食器1組、手持磅秤1台、現金3萬8200元（已發還3萬 2200元）及ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）、INFOCUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）、MOTO廠牌行動電話（無SIM卡）、OKWAP廠牌行動電話 （無SIM卡）各1支（張進科所涉持有第二級毒品純質淨重20 公克以上、施用第一級毒品等犯行，業經臺灣高雄地方法院 以104年度審訴字第2171號判決判處應執行有期徒刑1年3月 確定）。張進科於警詢時，在有偵查犯罪職權之機關或公務 員發覺其上開販賣及轉讓海洛因犯行前，向員警自首犯行而
查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案原由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴，繫屬臺灣高 雄地方法院，後因本院於105年9月1日成立，本案乃隨股移 撥至本院續行辦理，先予敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力之判斷
(一)被告張進科及其辯護人主張：被告於警詢時之自白及黃進勝 於警詢、偵查中之陳述，均無證據能力（見本院卷第83頁） ，本院之判斷如下：
1.被告於警詢時之自白無證據能力。
⑴按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行 之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示 同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤 者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」 刑事訴訟法第一百條之三第一項定有明文。依其立法意旨， 係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性 ，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警 察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況， 如受詢問人明示同意者、...，則不在此限，以資兼顧。」 是以，除經犯罪嫌疑人明示同意而捨棄該項權利，或有同條 其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 ，應不得於夜間行之；而就是否具有上開法條所定之例外情 形，如有爭執，因關係是否有同法第158條之2第1項前段規 定之適用，應由檢察官負舉證之責任，並應於判決內說明其 判斷之理由，始為適法。又被告之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明 文。而於夜間詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜 合考量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、 有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷。倘於夜間詢問 已該當刑事訴訟法第98條所禁止之疲勞詢問等不正方法時， 縱係經犯罪嫌疑人同意為之，所取得之自白，依同法第156 條第1項規定，仍非屬任意性之自白，應認無證據能力，最 高法院98年度台上字第6024號判決意旨可資參照。 ⑵被告及其辯護人主張：被告於警詢時為夜間，當時因毒癮發 作，神智不清，有向員警表示不要製作筆錄，但員警仍堅持 製作筆錄，違反刑事訴訟法第100條之3第1項規定，依照同
法第158條之2第1項規定，被告警詢時之自白無證據能力等 語（見本院卷第83頁）。經本院於105年12月20日準備程序 當庭播放該警詢錄影光碟內容，就警方有無徵求被告同意夜 間詢問之勘驗結果如下：被告於警方詢問其是否同意夜間詢 問時，一度表示毒癮發作，希望隔日再問，但在警方表示沒 時間、不趕快解送會耗時間後，被告改口表示隨便，警方又 表示若被告願意接受夜間詢問，問答速度可以快一些，再次 詢問被告是否要夜間詢問後，被告則表示「好啦」等情，有 本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第112頁），堪認被 告雖曾一度拒絕夜間詢問，但經警方與其溝通後，被告即明 示同意夜間詢問。警方與被告溝通過程中，雖有員警表示： 「用一用沒有時間啦！用用啦！沒時間啦！已經沒有人」、 「不趕快送過去、我們要耗2天喔」、「用用啦！哪有人那 麼多時間陪你。」等語（見本院卷第115頁），惟依被告於 本院準備程序時供稱：「那個叫我趕快做筆錄的員警是刑事 組的組長，他當時是從距離我十幾公尺的地方用喊的，他的 口氣不是很平和、也不是很兇，我聽起來心裡的感受是要我 筆錄就今天做一做、不要拖。」等語（見本院卷第126頁反 面），堪認該名員警之上開表示，僅係表達警方希望繼續製 作筆錄之立場，尚未達於以兇惡口吻壓制被告自我決定是否 接受夜間詢問之程度。況被告之警詢錄影光碟經本院勘驗結 果，警方於製作筆錄之初有同時告知被告得依法行使緘默權 （見本院卷第113頁反面），則被告在警方向其表達希望繼 續製作筆錄之立場時，仍可拒絕接受詢問，以為適當之權利 救濟，尚難以警方向其表示希望繼續製作筆錄為由，否定被 告明示同意夜間詢問之效力，進而指摘警方有違反刑事訴訟 法第100條之3第1項規定情事。
⑶本件警方對被告所為之夜間詢問，雖有取得被告明示同意而 未違法，然因被告及其辯護人主張被告於警詢時有毒癮發作 、神智不清之情形，故仍須審酌警方之詢問是否已達「疲勞 詢問」之程度。經查：被告之警詢錄影光碟經本院勘驗結果 ，顯示警詢過程約1小時20分，警方詢問方式為一問一答， 被告回答問題尚稱流暢，能針對問題回答，而未答非所問， （見本院卷第112頁），應無被告及其辯護人所謂神智不清 之情況，但被告於接受詢問約第6分鐘時起，即表示「（你 現在精神狀況如何？）不好。」、「人真的不舒服。」、「 今天人真的難過死了撐不下去。」、「在提藥了。」、「我 真的撐不..」等語，警方與被告溝通後，雖獲得被告同意夜 間詢問，但被告於詢問過程中精神不佳，數度出現閉眼、眉 頭深鎖、打呵欠、鼻子突然吸氣等情形，甚至到後來趴在桌
上作答，警方猶向被告表示「等一下我帶你去抽煙啦！」、 「飲料喝一下，撐一下」等語（見本院卷第114-126頁）， 欲使被告恢復精神體力，令詢問過程及筆錄製作順利；參以 被告自94年起即有施用毒品前科，迄於104年間有多次再犯 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見 本院卷第167-177頁），再依被告於偵訊時坦承有施用海洛 因、甲基安非他命等語（見偵卷第6、7頁），為警逮獲後經 警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應 ，有尿液代碼與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出 具之濫用藥物檢驗報告在卷可考（見警卷第31-1、32頁）， 足見被告染毒已深，戒斷困難，若未有適時之治療或毒品供 應，一旦毒癮發作，即易有精神不佳之情況發生，此應無違 一般經驗法則，詢問員警竟無視被告精神不佳、多次閉眼、 眉頭深鎖、打呵欠、鼻子突然吸氣甚至趴在桌上作答等情況 ，未即時中斷製作筆錄，反而要被告「撐一下」繼續應詢， 實有未及注意刑事訴訟法第98條禁止疲勞詢問之誡命要求， 上開警詢筆錄應有「疲勞詢問」之不當，所取得被告之自白 ，依同法第156條第1項規定，仍非屬任意性之自白，應認無 證據能力。
2.黃進勝於偵查中之陳述有證據能力。
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條 之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。查證人黃進勝在檢察官偵查中以 證人身分就前揭犯罪事實所為之證述，業經依法具結，且查 無有顯不可信之情況。本院復於審判程序傳喚其到庭作證， 並給予被告及其辯護人對質詰問之機會，是本案被告之對質 、詰問權業已獲充分保障。揆諸前揭說明，證人黃進勝於偵 查中具結所為之陳述，有證據能力。
3.黃進勝於警詢時之陳述無證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人黃進勝於警詢時所為之陳述，核與其於本 院審理時之證述內容大致相符，且被告及其辯護人表明不同 意證人黃進勝於警詢時之陳述具有證據能力，是證人黃進勝 於警詢時之陳述，核屬傳聞證據，且不具有不可替代之必要 性，不符傳聞法則例外之規定，應無證據能力。(二)除上述證據外，本判決有罪部分所引用其他具有傳聞證據性 質之各項證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序時或審理時不爭執證據之證據能力（見本院卷第83、145 頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明 異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依 同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
(一)關於販賣第一級毒品部分
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊於10 4年7月30日係與黃進勝合資購買海洛因，黃進勝出資3000元 ，伊出資6000元，總共合資9000元購買0.5錢海洛因，購買 後在當時伊居住之4-2房按出資比例朋分，伊沒有牟利云云 。經查：
1.證人黃進勝於104年7月30日15時許以前之某時許，與被告電 話連繫後，於同日15時許向被告拿取海洛因1包，並應支付 被告3000元等情，業據證人黃進勝於偵查中及本院審理時具 結證述在卷（見偵卷第82頁反面、本院卷第149、152-153頁 ），且為被告於本院準備程序及審理時所不爭執（見本院卷 第82、160頁反面），堪認屬實。
2.關於被告交付海洛因1包予證人黃進勝之地點，證人黃進勝 於偵查中證稱：在被告之房間內等語（見偵卷第82頁反面） ，於本院審理時則稱：在被告住處樓下等語（見本院卷第 149頁反面），所述雖有不同，然就其與被告見面並拿取海 洛因1包之事實則無二致，衡以證人黃進勝於偵查中作證時 ，距案發時間較近，記憶應較為清晰，且被告於本院準備程 序時供稱：黃進勝於104年7月30日係前往伊當時居住之4-2 房，伊並非在樓下與黃進勝會面等語（見本院卷第82頁）， 證人即被告之友人王逸駿於偵查中亦證稱：伊與女友原本承 租在被告被逮捕之建物4樓，伊女友搬走後，被告就來住在4 樓，過2天伊即搬走，之後被告改搬至2樓等語無訛（見偵卷
第78頁反面），勾稽證人黃進勝、王逸駿於偵查中之證詞及 被告於本院準備程序時之供述，堪認證人黃進勝於104年7月 30日係在被告當時居住之4-2房內取得海洛因1包，而非在上 址樓下，其於本院審理時所稱在被告住處樓下取得海洛因乙 節，應係記憶不清所致。
3.證人黃進勝向被告拿取海洛因1包，所需支付被告之3000元 ，實際上究竟有無付款？查證人黃進勝於偵查中證稱：伊在 房間內拿錢給被告，被告就交付海洛因予伊等語（見偵卷第 82頁反面），其後於本院審理時則稱：伊於104年7月30日並 未付款，而係先賒欠3000元，預計104年8月5日領錢後再支 付予被告，但伊於104年8月5日入監服刑，迄未付款等語， 經質以其為何偵查中證稱有付款後，證人黃進勝則答稱：因 歷時已久有所遺忘，其於偵查中之證述屬實等語在卷（見本 院卷第150頁反面、第151頁反面），衡諸證人黃進勝於偵查 中作證時記憶較為清楚，已如前述，其偵查中所稱有支付款 項予被告等情，應較為可採，其雖未具體表明實際支付之金 額若干，惟依被告於本院審理時供稱：黃進勝拿2000元予伊 ，還欠伊1000元等語（見本院卷第161頁反面），堪認證人 黃進勝於104年7月30日向被告拿取海洛因1包，實際上僅支 付2000元，尚賒欠1000元。
4.被告雖辯稱：黃進勝應支付之3000元，係伊替其代墊之出資 額，並非黃進勝向伊購買海洛因之價款云云，然：⑴被告就 其與黃進勝合資向藥頭購買海洛因之過程，於本院準備程序 時供稱：伊與藥頭是在7月30日凌晨在4-2房會面拿取海洛因 ，伊先幫黃進勝墊3000元，之後黃進勝大約於中午時候過來 ，其等就按照各自出資之金額比例朋分海洛因云云（見本院 卷第82頁）；於本院審理時則稱：104年7月30日黃進勝買便 當到伊住處，當場與伊商量合資購買海洛因，由伊致電藥頭 ，藥頭拿海洛因至伊房間時，黃進勝就躲起來云云（見本院 卷第160頁反面、第161頁），就其何時向藥頭購買海洛因、 購買時黃進勝是否已至4-2房與其會面等節，所述前後不符 ，則被告所謂合資購買之說詞是否屬實，已有可疑。⑵毒品 交易中行為人交付毒品並收取款項，究係論以販賣、合資或 幫助施用，自應以買賣毒品合意存於何人之間、何人有營利 意圖而交付毒品為判斷依據。若購毒者認知係向行為人購買 毒品，行為人之毒品來源非其關注重點，且行為人亦基於出 售者地位販出毒品，此時毒品買賣合意及交付行為均存於購 毒者與行為人間，自應論以販賣毒品；至於所謂合資購買毒 品，乃共同出錢向上游賣家購買後共同持有，各人出資比例 有別，所獲取之毒品數量亦隨之有異，是否合資購毒繫乎出
資者是否依出資比例取得毒品數量，行為人僅為共同買受人 ，毒品買賣合意實係存在於實際毒品來源、與購毒者及行為 人之間，毒品交付行為亦同，自與前揭販賣態樣有異。證人 黃進勝於本院審理時證稱：伊於104年7月30日之前幾個月， 因本身無認識之藥頭，曾與被告合資一同前往購買海洛因1 次，但自從伊友人介紹藥頭予伊後，伊遂自行購買海洛因， 其後伊與藥頭失去聯繫，伊乃致電被告詢問可否直接向其拿 取海洛因，因而改為向被告拿取，伊曾向被告表示，若伊致 電被告，即意謂欲向被告拿取份量「81」即0.45公克之海洛 因，伊最初向被告拿取「81」之海洛因時，價格為3000元， 故伊往後致電被告欲拿取海洛因時，不用詢問即知應付被告 3000元，伊雖然知道伊致電被告後，被告需要再去跟他人購 買海洛因，但伊不知道海洛因之來源，伊僅知道支付3000元 予被告，被告就會拿海洛因給伊，交易當中有什麼情況伊會 跟被告反應，伊去找被告時，被告係直接拿「81」份量之海 洛因予伊，伊不知道被告有無出資一起湊錢購買毒品，對伊 而言，伊僅要拿到「81」份量之海洛因即可，被告有無出資 、是否藉此賺伊的錢或量差，對伊而言無影響等語（見本院 卷第153-154頁），可知證人黃進勝向被告拿取海洛因前， 根本未與被告商量各人出資比例、合計購毒價金若干等合資 事宜，亦無任何尚須與毒品上手確認或聯繫之表示，而係與 被告逕行達成合意；其前往被告當時居住之4-2房後，更無 被告所謂由被告致電藥頭、藥頭前來時其先躲避、之後2人 朋分海洛因等動作，而係直接向被告拿取「81」份量之海洛 因，並應支付被告3000元之價款，何來按出資比例取得毒品 數量之合資購毒可言？加以被告於本院準備程序時自承：黃 進勝沒有與藥頭見過面，也沒有藥頭的聯絡電話等語（見本 院卷第82頁），顯見被告為控制管道之人，證人黃進勝不知 毒品來源為何人，且未一同在場購買，根本無從確知被告實 際支付上游賣家之金額、購入毒品之數量、品質及純度，僅 能任由被告交付海洛因，若有品質、純度之問題，僅能向被 告反應，如此情節，實即向被告購買毒品。⑶至於被告為能 販賣足夠數量之海洛因予黃進勝，而另行向其毒品上手購買 海洛因，縱其購入之數量超出黃進勝欲向其購買之數量，此 乃被告自行斟酌手頭寬裕與否、遭查緝之風險高低、市場行 情、有無折扣等因素後所為之決定，實與證人黃進勝無涉， 自不得因被告向其毒品上手購買之海洛因數量高於其販賣予 以黃進勝之數量，即謂其係與黃進勝合資購買毒品。⑷是以 ，被告前揭辯解應屬卸責飾詞，不足採信，被告於104年7月 30日係販賣海洛因1包予黃進勝，而非與黃進勝合資購買海
洛因，應堪認定。
5.按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之 理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品 之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告與黃進 勝彼此間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利 可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理 ，足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差 價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要 無疑義。
(二)關於轉讓第一級毒品部分
被告於104年9月11日晚間某時許，在2-1房內無償轉讓海洛 因予王逸駿施用之事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦 承不諱（見偵卷第6頁、本院卷第145頁、第160頁反面）， 核與證人王逸駿於偵訊及本院審理時之證述情節相合（見偵 卷第78頁反面、本院卷第156-157頁），並有扣案之第一級 毒品海洛因2包（驗餘淨重合計5.33公克）、法務部調查局 濫用藥物實驗室104年12月11日調科壹字第10423026500號鑑 定書（見偵卷第39頁）可資佐證，堪認被告之自白與事實相 符，可資採為認定犯罪事實之依據。
(三)綜上所述，本件事證已臻明確，被告所為販賣、轉讓第一級 毒品等犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品等罪，被告持 有毒品海洛因之低度行為，均為各該販賣第一級毒品、轉讓 第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣 及轉讓第一級毒品等罪之犯罪時間、地點均有異，行為互殊 ，顯係出於各別犯意為之者，應予分論併罰。
四、刑之加重或減輕事由
(一)刑之加重事由：
1.累犯加重：
按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中A罪徒 刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在B罪徒刑
執行中假釋者，於距A罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即 與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年度 第1次刑事庭會議決議參照。查被告前因施用毒品案件，分 別經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第5219號判決判處有 期徒刑8月、8月確定、以98年度審訴字第4112號判決判處有 期徒刑8月確定，嗣經同法院以101年度聲字第4126號裁定， 將上開3罪定應執行刑為有期徒刑1年9月確定（下稱甲案） 。再因施用毒品案件，經同法院以101年度審訴字第3036號 判決判處有期徒刑8月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執 行，於103年5月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護 管束期滿日為103年10月26日），復經撤銷假釋，應執行殘 刑5月又12日，而上開甲案自101年7月28日起入監執行，業 於103年4月21日執行完畢，被告係於乙案執行中（自103年4 月22日起至103年12月21日）假釋等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第167-177頁）。是被 告於受徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，共2罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法 不得加重外，其餘均應加重其刑。
2.另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行 政院據該規定發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條 第1項第3款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其 刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以 上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。經查， 被告轉讓予證人王逸駿之海洛因，係放在針筒內約6、7格之 份量，業據證人王逸駿於偵訊及本院審理時之證述在卷（見 偵卷第78頁反面、本院卷第156頁反面），衡情應未逾5公克 ，復查無其他積極證據足認被告所轉讓海洛因數量超過5公 克，自無從適用上開規定加重其刑，併予敘明。(二)刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用。被告就其所犯轉讓第一級毒 品海洛因予王逸駿犯行，於警偵訊及本院審理中均自白不 諱，應依上開規定減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自
白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場 合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨 識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯 罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價 金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅 承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為 自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度 台上字第1216號判決要旨參照）。被告於本院審理時矢口 否認販賣第一級毒品海洛因予黃進勝犯行，辯稱：伊與黃 進勝合資購買海洛因云云，難認符合毒品危害防制條例第 17條第2項所定「於偵查及審判中均自白」之要件，自不 得依該規定減輕其刑，附此敘明。
2.刑法第62條：
⑴按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向 該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使 行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機 關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得 本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之 主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防 制條例第17條第2項規定，則旨在使刑事案件儘速確定， 鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判 中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑 之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪 ；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使 案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且 前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑 之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第6 2條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭 會議決議參照）。
⑵被告因另案通緝為警逮獲後，在警方尚未發覺其販賣、轉 讓毒品等犯行前，即於警詢中供稱曾販賣第一級毒品海洛 因予黃進勝，另曾無償轉讓第一級毒品海洛因予王逸駿施 用等節，有高雄市政府警察局楠梓分局105年11月28日高 市警楠分偵字第10573390100號函暨附件員警職務報告在 卷可稽（見本院卷第27頁），堪認已符自首要件，至於被 告之後於偵、審中雖改為否認販賣第一級毒品犯行，且其
轉讓第一級毒品犯行，另應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，然參諸前揭最高法院101年度第4次刑 事庭會議決議意旨，對於被告自首之效力不生影響，爰依 刑法第62條前段規定，減輕其刑。
3.刑法第59條：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀 ，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪 情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項 以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認 其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。再按販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不 可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判 量刑能符合比例原則。又因販賣第一級毒品罪之罪責甚重 ，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個 案情節援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成 無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均 屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑 之立法目的相違背之情形。
⑵玆審酌被告所為販賣第一級毒品犯行，交易價格僅為3000 元，數量甚微，其惡性及對於他人與國家社會侵害程度， 顯然低於大量走私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒 梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，被告雖可依 刑法第62條之自首規定減輕其刑，刑責從原本之法定本刑 死刑、無期徒刑，分別依刑法第64條第2項、第65條第2項 規定，減為無期徒刑、15年以上20年以下之有期徒刑，然 減刑後之最低刑度即15年有期徒刑，對於被告而言，仍難 謂無情輕法重之憾，衡情仍不無可憫。是以，爰就被告所 犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。(三)綜合刑之加重及減輕情形：
被告就販賣第一級毒品犯行，有累犯加重及刑法第62條、第 59條等減輕事由；就轉讓第一級毒品犯行，有累犯加重及毒
品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條等減輕事由，除 法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰分別依刑法第 70條、第71條第1項規定，先加重後遞減之。五、量刑：
(一)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人 健康，販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，並無償轉讓第一 級毒品海洛因，造成毒品之流通與氾濫，且易滋生其他刑事 犯罪，危害社會匪淺，實不可取，惟考量被告所販賣海洛因 之交易數量、金額不多，無償轉讓海洛因之數量甚微，並考 以被告於偵、審中否認販賣第一級毒品，僅坦承轉讓第一級 毒品犯行之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、 品行，暨被告自陳其國中畢業之智識程度、入監服刑前擔任 廚師、月入8萬元至10萬元不等之經濟狀況（見本院卷第162 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
(二)至被告轉讓第一級毒品罪之罪刑，係得易服社會勞動之罪， 依刑法第50條第1項但書第3款及第2項規定，於被告請求檢 察官聲請法院定應執行刑前，不得以之與不得易科罰金之販 賣第一級毒品罪併合處罰，附此敘明。
六、沒收
(一)沒收法律適用之說明
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則
（本條之修正立法理由參照）。
3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之 規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施 行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍 較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之 需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條 第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施 用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否， 均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於 原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯 罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，