臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第814號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 NGUYEN VAN THANH（中文名：阮文成，越南籍）
選任辯護人 陳薏如律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字
第1746號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告NGUYEN VAN THANH（中文名：阮文成， 以下稱阮文成，越南籍）於民國101 年8 月8 日晚間10時30 分許，偕同女友NGO THI NGUYET（中文名：武氏月，以下稱 武氏月，越南籍，現已逃逸而行方不明）至桃園縣蘆竹鄉（ 現已改制為桃園市蘆竹區，以下以改制後之行政區稱之）南 山路2 段52號之泰國小吃店消費，席間因鄰桌之顧客NGUYEN VAN BA（中文名：阮文三，以下稱阮文三，越南籍，現已離 境）上前向武氏月搭訕，此舉引起被告不悅，遂與阮文三及 其同桌友人TRAN VAN UOC（中文名：陳文約，以下稱陳文約 ，越南籍，現已離境）、DAO VAN QUYET （中文名：陶文決 ，以下稱陶文決，越南籍）發生爭執，被告見對方人多勢眾 ，遂偕同武氏月先行離去，然阮文三、陳文約、陶文決竟自 店內追出向阮文成尋釁，雙方進而在桃園市○○區○○路0 段00號前發生肢體衝突，詎被告明知持刀朝人體之重要部位 攻擊，可能造成他人死亡之結果，竟基於殺人之不確定故意 ，於衝突之過程中持隨身攜帶之彈簧刀1 把，朝阮文三之胸 口刺擊，該彈簧刀之刀身遂沒入阮文三之體內並刺入心臟， 阮文三即當場血流如注並倒地不起，陶文決見狀立即報警處 理，阮文三經緊急送醫救治後，始倖免於死，而被告則趁隙 逃逸。因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂 罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文。又犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項 定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理 事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動 機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合 判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨 參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為 人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處 是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者
心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第 718 號判例、93年度台上字第618 號判決、90年度台上字第 1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部 位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕 重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予 以研析。
三、本件公訴意旨認被告阮文成涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵訊之供述、證人阮文三、陳文約警詢中之證述 、證人陶文決於警詢及偵訊中之證述及現場監視錄影器翻拍 照片等件為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地， 確有與阮文三發生衝突，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行， 辯稱：當日其沒有攜帶刀子，阮文三、陶文決、陳文約三人 過來就將其包圍，武氏月就出面攔阻，其中一人就拿出刀子 向其攻擊，其就抓住該人的手，在拉扯中刀子刺進對方身體 ，其並無殺人之意圖等語。被告之辯護人則為被告辯以: 本 案被告係為保護自己，方出手與阮文三推擠，考量被告與阮 文三之身高相近，不能排除於混亂之中，被告順勢阻擋之際 ，因角度問題才造成阮文三受有心臟穿刺傷，自難認被告有 殺人之不確定故意。又證人陶文決依其現場所在位置應可目 睹全程，卻稱遭車子擋住，不願就案發過程作證，事實恐與 阮文三、陳文約所述不同。再被告案發當日係與女友約會， 豈有攜帶兇刀之理，被告遭指攜帶刀子等情，應係遭他人構 陷，況依證人阮文三、陳文約之證稱，刺入之部位為「腹部 靠近心臟」、「腹部」、「肚子」等處，並非心臟要害，難 認被告有殺人之不確定故意，且被告遭警查獲之時，猶未攜 帶刀械，且全身猶不停發抖，實難想像被告會於約會之時會 有攜帶刀械為殺人之舉，是依罪疑唯輕原則，自應為被告無 罪之諭知。又縱認被告有不確定殺人故意，惟被告係遭阮文 三等人毆打始出手為之，被告係出於正當防衛，有阻卻違法 事由，應依刑法第23條之規定，不罰，若有過當，亦請為免 刑或減輕其刑等語。
四、經查：
（一）證據能力部分：
1.證人陶文決於警詢中所為之證述無證據能力；於檢察官訊 問時所為之證述具有證據能力：按被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人陶文決於 警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為
傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院 準備程序中提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可 信之處，應認證人陶文決警詢中之證述均無證據能力。又 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信 之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（ 最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人 陶文決於偵查中所為之證述，性質屬傳聞證據，惟其接受 檢察官訊問時業已簽立證人結文在卷（見偵緝字卷第55頁 ），且查無檢察官有何不正訊問情形存在，又本院於審理 時亦已傳喚其到庭進行交互詰問程序，以保障被告之詰問 權，是上開供述證據經本院合法調查，自得作為本院判決 之基礎。按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力 之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之 證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相 異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低 其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞 證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束（最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨參照）；又 按傳聞排除法則中所謂審判外陳述無證據能力，係針對證 據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格 而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（is sue oncr edibility），旨在質疑待證事實之成立者，其 目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高 法院98年度臺上字第949 號判決同此意旨）。是揆諸前揭 說明，本案上開證人於警詢之陳述認無證據能力之部分， 然仍得作為彈劾證據，併此指明。
2.證人阮文三、陳文約於警訊中所為之證述，有證據能力： 按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳
述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款 規定，需具備以下之要件：（一）滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者、（二）警詢中之陳述具有可信之 特別情況、（三）為證明犯罪事實存否所必要者。而所謂 警詢中之陳述具有「可信之特別情況」，解釋上係指警詢 中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法 院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境 加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97 年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別 可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在 審判外之陳述，或未賦予當事人之反對詰問權，仍得承認 其有證據能力。經本院查詢結果，被害人阮文三、陳文約 均已離境，且未有返回紀錄，有入出境資訊連結作業2 紙 在卷可憑（見本院卷第52頁、第53頁），顯見其已因滯留 外國而再難傳喚到庭，本院復審酌被害人阮文三、陳文約 所為之陳述，與診斷書、監視器畫面翻拍照片等客觀證據 大致符合（詳後述），況被害人阮文生、陳文約係於本案 甫發生後，即經警製作筆錄，在時間上與事件之發生具有 緊密性，不僅對事件前後過程，尚記憶猶新，且中間毫無 為其他外力介入或人為干擾，致影響證人證言純潔性、憑 信性之可能，是應認阮文三、陳文約警詢之陳述，具有可 信之特別情況，又阮文三、陳文約上開警詢中證述，就本 案而言，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形，故為證明犯罪事實 存否所必要者。綜上，阮文三、陳文約於警訊中所述具有 可信之特別情況，且其警訊中之供述為證明被告犯罪事實 存否所必要，依上開規定，具有證據能力，自得採為證據 。
3.證人陳文約於檢察官訊問時所為之證述具有證據能力：查 證人陳文約於檢察官訊問時之證述，性質雖屬傳聞證據， 惟其接受檢察官訊問時業已簽立證人結文在卷（見偵字卷 第76頁），且查無檢察官有何不正訊問情形存在，復查無 何顯不信之處，又係證明犯罪所必要，故依上開2.之說明 ，亦具有證據能力。
4.本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、 被告及其選任辯護人均未主張排除前開證據之證據能力， 且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開 非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，
亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均 經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規 定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。（二）被告與武氏月於101 年8 月8 日晚間10時30分許前往南山 路2 段52號之泰國小吃店消費，遭到在該店消費之顧客阮 文三、陳文約、陶文決邀約一同喝酒，被告拒絕後即偕同 武氏月離去，返回南山路2 段57號武氏月宿舍前聊天，然 阮文三、陳文約、陶文決竟自店內尾隨而出，雙方進而在 南山路2 段75號前發生肢體衝突，而衝突之過程中阮文三 之胸口遭被告持刀刺擊，受有心臟穿刺傷之傷害等情，業 據被告於警詢、偵訊及本院審理中均供認不諱（見偵緝字 卷第22頁至第24頁；本院卷8 頁反面至第10頁、第43頁、 第80頁），核與證人即被害人阮文三於警詢中證稱: 當天 晚上伊和陳文約、陶文決一起去吃飯、喝酒，後來有一男 一女來找伊，一共有5 個人一吃東西、喝酒，之後有發生 吵架，一男一女就先離開，伊與陳文約、陶文決就追上去 ，伊有揮拳打男的，之後男的拿刀出來，向伊刺了一刀， 伊就昏倒了等語（見偵字卷第4 頁反面）；證人陳文約於 警詢時證稱：伊與阮文三、陶文決三人在南山路2 段52號 之泰國小吃店飲酒，後來被告與武氏月進來後，就順便叫 被告過來喝啤酒，嗣因武氏月說她頭痛就帶著被告離開到 對面即南山路2 段57號前，伊就追過去，之後就看到阮文 三身上的衣服破掉並留著血等語（見偵字卷第6 頁反面） ；證人陶文決於偵訊時證稱：當天伊與同事阮文三、陳文 約一同到泰國小吃店吃東西，後來有一名越南籍男子與他 女朋友一起進到該間泰國店吃飯，當時阮文三、陳文約有 與他們一起喝酒，但因為當時伊正與隔壁桌的一名台灣人 聊天，所以伊就沒有參與，伊與該名台灣人聊完天後就先 離開回到宿舍樓下等阮文三、陳文約，結果過了一會阮文 三對伊說，被告在泰國店門口有罵他髒話，伊就向阮文三 表示要把事情問清楚，結果走到被告女友的公司宿舍附近 時，被告就突然朝阮文三的方向衝過來，伊與阮文三之間 隔著一台車，所以第一時間伊不知道發生什麼事，後來伊 繞過中間那台車之後，就看到阮文三倒在地上等語；證人 武氏月於警詢時證稱：阮文成約晚間9 時30分許打電話給 伊說要拿藥給伊，拿完藥後，被告問伊說要不要喝飲料， 伊說好，然後二人就從南山路2 段75號走到對面南山路2 段52號的泰國小吃店，當時店裡面坐了四個喝了爛醉的人 ，他們就叫阮文成喝酒，阮文成跟他們說並不認識所以不
想喝，他們幾個人就強迫阮文成喝，最後阮文成很勉強的 喝了兩杯，當時伊飲料也買完，就與被告離開走到南山路 2 段75號我的公司宿舍，要上樓時就見他們在外面打鬥等 語（見偵字卷第10頁反面）大致相符，復有監視器翻拍照 片6 張、長庚醫療財團法人口長庚紀念醫院開立之診斷證 明書1 份（見偵字卷第15頁、第22頁至第24頁）在卷可稽 ，是被告與阮文三、陶文決、陳文約等人先於南山路2 段 52號之泰國小吃店消費時有所不快，而後被告偕同武氏月 離去後，阮文三、陳文約、陶文決等人尾隨被告與武氏月 至南山路2 段57號前發生衝突，而阮文三與被告於該處發 生拉扯爭執後，阮文三即遭被告持刀穿刺身體旋即倒地而 受有心臟穿刺傷之傷害等情，均堪認定。
（三）至被告主觀上究係基於傷害或殺人之犯意，而為上述攻擊 阮文三之行為，參諸前開說明，自應審視被告犯罪之動機 、攻擊之手段、次數、部位，以及阮文三之傷勢程度等綜 合研判。茲敘述如下：
1.被告於案當日係與其女友武氏月在宿舍前聊天而遭阮文三 、陶文決、陳文約尋釁，致被告與阮文三發生拉扯等情， 業據被告自陳在卷，核與證人楊駿睿即勘驗案發當日監視 錄影畫面之員警證述明確（詳如後述），復有監視器翻拍 照片6 張在卷可佐，足認被告與阮文三發生爭執後，僅有 肢體拉扯，尚難認有激烈打鬥之情，則被告既未受強烈刺 激，是否因此即驟起殺機，自屬可疑。又被告與阮文三、 陶文決、陳文約等人於該日之前，並不相識，亦無宿怨一 節，亦據被告、阮文三、陶文決、陳文約於警詢時陳述明 確，則被告是否因此即有殺人犯意，亦屬有疑。再觀之被 告與武氏月於南山路2 段52號之泰國小吃店雖有與阮文三 、陶文決、陳文約因飲酒之事而有不快，然被告當即偕同 武氏月離開現場，被告於該次糾紛之時，尚知以迴避方式 處理，足見被告尚非血氣方剛、逞凶鬥狠之徒，復佐以當 日被告前往該處目的，原係僅為與其女友武氏月見面，應 會避免多惹是非，以免波及女友，亦與被告先前所採之迴 避之舉動相合，是被告是否僅因遭阮文三、陶文決、陳文 約尋釁即有殺人之動機，實有疑義。
2.被告辯稱：其並未攜刀，刀子是阮文三持之對其攻擊之物 ，其抓住阮文三的手，在拉扯中刀子刺進阮文三身體等語 。而證人阮文三於警詢時證稱：伊以空手毆打被告，被告 馬上從身上抽出刀子，當時天色很暗，伊不知道被告用什 麼刀子刺傷伊等語（見偵字卷第5 頁）；證人陳文約於警 詢時證稱：被告是直刺的刺進阮文三身體正面，被告隨身
攜帶放在褲子口袋裡面，被告拿伸縮式的彈簧刀，長度含 柄約25公分，於檢察官訊問時則證稱：被告刺到被害人肚 子，刺完之後，被告就跑了等語（見偵字第6 頁反面至第 7 頁、第75頁）；證人陶文決先於警詢時稱：伊看到被告 往阮文三的方向靠過去，當時伊在跟武氏月講話，之後伊 就看到阮文成突然跑掉，伊靠近之後，才發現阮文三倒在 地上等語，嗣於檢察官訊問時證稱：伊與阮文三中間隔著 一台車，所以第一時間伊不知道發生什麼事，但伊繼續往 前，繞過中間那台車之後，就看到阮文三倒在地上，並看 到該名男子（即指被告）手上拿著一把大概兩根手指寬的 小刀，該名男子看到伊舉起手上的刀，向伊表示，如果想 死可以走過去等語，而後於本院審理時則證稱：伊跟阮文 三過去，看到被告跟他女朋友在門口，伊跟阮文三走過去 ，被告看到阮文三之後就馬上跑過來，因為當時有一台車 擋住，伊沒有看到，伊後面是看到阮文三慢慢倒下來，被 告手上有一把小刀子，伊想去抓被告，但是被告的女朋友 抓住我，他女朋友一直叫被告跑，後來是阮文三倒下伊叫 救護車送他去醫院，阮文三倒地後，伊有看到被告手上拿 一把小刀，比這樣大一點（證人當庭食指及中指併攏，並 表示寬度比這個寬一點，當庭測量約4.5 公分，刀刃部分 長度約11公分），被告說想死就過去他那邊等語（見偵字 卷第10頁反面、偵緝字卷第52頁、本院卷第74頁、第75頁 ）。觀諸上開證人阮文三、陳文約及陶文決之證述，證人 阮文三即被害人與被告最為近身，猶仍證稱：「不知道被 告用什麼刀子刺傷」等語，而證人陳文約竟可明確證稱： 「…被告隨身攜帶放在褲子口袋裡面，被告拿伸縮式的彈 簧刀，長度含柄約25公分」等語，證人陳文約上開證述是 否可信，自屬有疑。又一般可置於口袋隨身攜帶之刀械， 必需配合一般衣褲口袋深度，為避免外露或防礙行動，其 長度均不至於太長，超過一定長度極易防礙正常行動，且 即易顯露於外為外人察覺，而證人陳文約證稱被告所拿之 伸縮式彈簧刀長度含柄約25公分，然既屬伸縮式，其刀刃 部必將短於刀柄部，否則無法完全收入刀柄內，則證人陳 文約所見彈簧刀縱將刀刃完全收納於刀柄部，長度應會超 過12.5公分，此一長度若經被告將之藏放於褲子口袋之中 ，是否便於行動且不為外人所查覺，甚有疑問，則陳文約 上開證述，即屬有疑。又證人陶文決先於警詢時陳稱：「 伊在跟武氏月講話，之後伊就看到阮文成突然跑掉，伊靠 近之後，才發現阮文三倒在地上」，而後於檢察官訊問及 本院審理時則證稱：「伊與阮文三中間隔著一台車，所以
第一時間伊不知道發生什麼事，但伊繼續往前，繞過中間 那台車之後，就看到阮文三倒在地上，並看到該名男子（ 即指被告）手上拿著一把大概兩根手指寬的小刀，該名男 子看到伊舉起手上的刀，向伊表示，如果想死可以走過去 」等語，就伊於警詢時稱是被告突然跑掉之後才靠近查看 之情，核與證人陳文約於檢察官訊問時證稱：被告刺完之 後就跑了等語相符，是證人陶文決應是在被告離開現場之 後才靠近查看阮文三傷勢，則伊於檢察官訊問及本院審理 中更異前詞證稱：阮文三倒地後，伊有看到被告手上拿一 把小刀等語，證人陶文決之上開證述，顯有前後矛盾之處 ，自難遽為不利被告之認定。再依現場監視器畫面翻拍照 片顯示，案發當時陶文決持酒瓶、陳文約徒手先後到達被 告與武氏月二人所在位置後，武氏月即與陶文決、陳文約 於畫面顯示最上方廂型車後方發生拉扯，被告則於車旁空 地觀看，兩處之間並無車輛、物品遮蔽，阮文三隨後到場 ，即趁機靠近並開始毆打被告，被告即與阮文三發生拉扯 ，阮文三與被告拉扯至畫面最左上角後，被告突然向右側 馬路離去等情，有上開現場監視器畫面翻拍照片6 張，在 卷足憑（見偵字卷第22頁至第23頁及其後一頁），則證人 陶文決證稱「伊與阮文三中間隔著一台車」云云，顯屬無 稽，證人陶文決之證述，實難遽採。綜上證人阮文三、陳 文約、陶文決上開證述，均有前後矛盾，供述不一的情形 ，是渠等證言，自難遽信，則本案用以行凶之刀械究竟為 何人所攜帶，仍屬有疑。再者，證人楊駿睿證稱：依我們 的經驗越南人喝酒打架拿刀、酒瓶是很常發生的，而且本 案是被告跟她女朋友去小吃店，然後被害人跟另外兩個證 人也在小吃店看到，因為是同鄉又喝了酒可能對女生想搭 訕或怎樣，然後被告不曉得是否是吃醋，有衝突之後，被 告跟他女朋友就離開，被害人可能覺得被告在囂張什麼， 拿著酒瓶想衝出去修理被告，依當時看畫面的感覺，陶文 決拿酒瓶過去的目的，有攻擊被告的意圖，覺得陶文決就 是要去「輸贏（台語）」，陳文約跟阮文三靠近的樣子， 就是找麻煩或找碴之類的，因為走路靠近對方的感覺，依 經驗判斷，就是要去找麻煩等語（見本院卷第107 頁）， 又查本案發生確為阮文三、陳文約、陶文決等人俟被告與 武氏月離開後，尾隨至案發現場而起，來意顯然不善，況 阮文三與被告接觸後即毆打被告，亦有上開監視器畫面翻 拍照片在卷可憑，顯見阮文三、陳文約、陶文決本有毆打 被告之意，且陶文決當日甚且準備酒瓶到場，無法排除渠 等有人亦攜刀或其他工具到場欲對被告行兇之可能，是被
告上開辯稱：其並未攜刀，刀子是阮文三持之對其攻擊之 物等語，尚非全無所據。
3.證人楊駿睿於本院審理時證稱：伊當時有看過完整的錄影 畫面，當時的畫面只能看到他們人有在拉扯，因為解析度 不夠，所以沒有辦法看到刀子是誰拿出來的，最關鍵的影 像畫面應該是被害人靠在牆壁上，被告往後退兩步之後， 就朝被害人衝過去，然後被告就跑掉了，伊不知道被告是 自己往後退，還是被被害人推開，伊只能確定被告是加速 往被害人的方向衝等語（見本院卷第106 頁至第106 頁反 面、第107 頁反面），佐以證人楊駿睿係承辦本案警員， 前與被告素不相識，並無宿怨，僅因本案實施勘驗本案監 視錄畫面而知悉本案被告犯行，當無甘冒偽證之刑罰，憑 空捏造當日案發情節之必要，其證言應堪採信。則被告與 阮文三發生拉扯之後，被告於阮文三推至牆壁後，有後退 約兩步之距離再往前衝之行為，而被告雖以前詞置辯，惟 對於二人發生拉扯後刀子即刺入阮文三身體一情並不否認 ，是被告確有後退約兩步之距離再往前衝，而依一般常情 ，若刀子仍在阮文三手中必然朝向與之發生拉扯之被告， 被告當無可能不顧危險貿然衝向阮文三，是被告有後退約 兩步距離之時，應已持有該刀，猶持意持刀衝向阮文三刺 入阮文三身體一節，自堪認定。而被告可將阮文三推至牆 壁，足見被告應可藉由其自身體力優勢壓制阮文三，再被 告與阮文三於肢體接觸分開後，不論是否為被告自行退後 或遭阮文三推拒而後退，二人既可分開，亦證阮文三並無 追打糾纏被告之情，該不法侵害之情狀已屬過去，被告猶 仍在分開後加速往被害人的方向衝撞，被告顯係因遭阮文 三毆打之後，一時氣憤而有意持刀刺向阮文三一節，亦堪 認定。則被告辯稱：是阮文三攻擊時，其抓住阮文三的手 ，在拉扯中刀子刺進阮文三身體云云，顯無可採，被告辯 護人辯稱本案被告行為應屬正當防衛云云，亦無所據。 4.惟查，被告攻擊阮文三之方式，僅係將阮文三推至倚靠牆 壁後，於與被告分開約兩步之距離後，再朝被害人衝撞等 情，業據證人楊駿睿於上開證述綦詳，被告攻擊之次數僅 有一次，衝撞之距離亦僅有兩步之加速距離，下手並非狠 重，客觀上觀其行為，尚難遽認被告主觀上係基於殺人之 犯意為之。再觀諸阮文三所受傷勢雖為心臟穿刺傷，然證 人即被害人阮文三於警詢時證稱：是腹部靠近心臟的部位 被刺傷等語（見偵字卷第5 頁），核與證人陳文約於檢察 官訊問時證稱：是刺到被害人肚子，刺一刀（見偵字卷第 75頁）等語相符，足認被告應非係持刀係朝向阮文三之要
害攻擊，又乏其他證據可證被告確有致阮文三於死之主觀 犯意，自難認定被告係出於殺人之犯意而為不利於被告之 認定。
5.綜合被告之動機僅係因遭阮文三毆打，一時氣憤，始持刀 行兇，而其攻擊之次數僅有一次，且無證據可認攻擊瞄準 之部位為阮文三之心臟，顯可認定被告係出於傷害犯意而 為。
五、綜上所述，被告於前揭時、地，攻擊阮文三之舉，僅意在傷 害，尚無欲以此致阮文三死亡。是核被告阮文成所為，係犯 刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告阮文成係犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟 因起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理。又依刑法 第287 條之規定，傷害罪須告訴乃論，惟遍查卷內事證，被 害人阮文三從未有提出殺人或傷害之告訴，本案即欠缺訴追 條件，依法應為不受理之諭知。末按刑事判決得就起訴之犯 罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑 判決為限，不受理判決無適用刑事訴訟法第300 條之餘地（ 最高法院71年度臺上字第6600號判決參照），本件為不受理 判決，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蘇昌澤
法 官 徐漢堂
法 官 張宏明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 邱美嫆