臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第102號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝遠華
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第0000
0 號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審
判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由
受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
謝遠華共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、緣謝遠華之兄謝遠中前於民國102 年2 月22日15時許，自陳 仲明停放於桃園市○○區○○○○○○○縣○○鄉○○○○ 路000 巷0 號「統帥球場」停車場之車牌號碼0000-00 號自 小客車內，竊得如附表編號1 至5 所示之支票共5 紙，並於 如附表編號1 所示該紙支票上偽載發票日期為3 月21日（謝 遠中此部分所犯竊盜罪及偽造有價證券罪，經本院以103 年 度訴字第47號判決判處有期徒刑6 月及3 年2 月，嗣經謝遠 中提起上訴，後經臺灣高等法院就該等部分駁回上訴確定） 。謝遠華明知謝遠中所持如附表編號1 至5 所示支票屬來路 不明、能否兌現有疑之支票，亦明知其與謝遠中均資力不佳 而無還款能力，竟意圖為謝遠中不法所有而與謝遠中共同基 於詐欺取財之犯意聯絡，由謝遠中於102 年3 月間，先後交 付如附表各編號所示支票與謝遠華，以便謝遠華持該等支票 向楊順發借款，嗣謝遠華即於102 年3 月間，先後向楊順發 佯稱如附表各編號所示支票係陳仲明向其購錶所簽發或係由 謝遠中自陳仲明所取得之票信良好支票，並以該等支票作為 借款擔保向楊順發借款，致楊順發陷於錯誤，誤信該等支票 均屬合法取得而可兌現，從而於102 年3 月間先後各於臺北 市松山區撫遠街之「福臨寶駒」汽車商行、新北市新店區中 正路與中興路口之85度C 咖啡店、新北市三重區三和路某友 人住處、新北市蘆洲區徐匯中學及新北市中和區中山路某火 鍋店交付謝遠華金額合計新臺幣（下同）645,000 元之現金 以為借款，並依次收受謝遠華所交付如附表編號1 、5 、4 、3 、2 所示支票以為借款之擔保。後因楊順發查悉如附表 編號1 所示支票業經掛失止付後向臺灣桃園地方法院檢察署 就謝遠中及謝遠華提出詐欺告訴，始經該署檢察官循線查悉 上情。
二、案經楊順發訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按本件被告謝遠華所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑 為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序就前揭被訴 事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並 聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式 審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、 第284 條之1 ，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序 ，合先敘明。
貳、認定事實之理由與依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 （見本院易字卷第89頁反面、第96頁），核與證人即告訴人 楊順發於偵查及本院審理中，就被告於如事實欄所示時、地 確有各持如附表各編號所示支票並以該等支票票信良好為由 向其借款，而經其借予現金等情所為之證述（見他字1282號 卷第60至61頁，本院易字卷第63頁）、證人謝遠中於偵查中 ，就其確有將所竊得如附表各編號所示支票交與被告，並請 被告持該等支票向告訴人借款等情所為之證述（見偵字1036 0 號卷第167 至168 頁）、證人陳仲明於警詢中，就其所持 如附表各編號所示支票於如上開事實欄所示時、地遭人竊取 等情所為之證述（見偵字10360 號卷第87至88頁），情節大 致相符，並有如附表各編號所示之支票影本5 紙、本院103 年度訴字第47號刑事判決正本1 份、如附表編號1 所示支票 之退票理由單及票據掛失止付通知書各1 份、臺灣高等法院 103 年度上訴字第2523號刑事判決正本1 份、臺灣中小企業 銀行汐止分行104 年5 月11日104 汐字第0023號函及安泰銀 行104 年4 月28日安泰銀作服存押字第1040003362號函各1 份在卷可稽（見他字1282號卷第11至12頁，偵字10360 號卷 第66至82頁反面、第93頁及其反面、第141 至153 頁），堪 認被告前開任意性自白即與事實相符。
二、至起訴書雖依告訴人於偵查中之證述，認被告持如附表各編 號所示支票向告訴人所借得之款項總額，為該等支票票面金 額之總額即2,515,000 元。惟被告於偵查及本院審理中，均 否認有向告訴人借得2,515,000 元，辯稱：我們實際上並無 拿到2 百多萬，印象中好像是拿到3 次或4 次錢，一次是拿 20萬的支票去借到165,000 元、一次是拿面額10萬元的支票 去借到5 萬元、一次是拿到8 萬元、一次則是拿到35萬，拿 到的總金額絕無超過80萬元等語（見本院易字卷第68頁反面 ）；且證人謝遠中於本院審理中，亦就斯時持該等支票借得 之款項總額約為60萬至70萬元此情，證述明確（見本院易字 卷第70頁反面）。反觀告訴人於偵查中，經檢察官請其提出 確有出借如其所述金額款項與被告之依據後，告訴人僅稱待
整理後補提（見他字1282號卷第62、74頁），迄至本院審理 中，均未提出其確有借予被告2,515,000 元現金之資金往來 明細等相關資料為佐，則告訴人就上開借款總額於偵查中之 證述，既與被告前開實際借得金額之供述迥異且未有提出相 關憑證供參，復衡諸持票據向他人貼現借貸者，貸與人向借 用人收取一定利息而罕有依票面金額全額借貸，方屬社會上 資金借貸往來之常態。是綜前各節，應認告訴人就被告向其 所借款項為上開票面金額總額2,515,000 元借款之證述，尚 難逕認為真，故依被告前揭供述及證人謝遠中前開證述暨基 於有疑唯利被告原則，應認被告就其向告訴人借得之款項金 額為645,000 元（計算式：165,000 元+50,000 元+80,000 元+350,000元=645,000元）之供述較值採認為真，故起訴書 就此部分，容有誤會，應予更正。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條規定業於10 3 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前第33 9 條法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元 以下罰金」，依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，刑 法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即，處3 萬 元以下罰金，修正後刑法第339 條法定刑為「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法 之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條規定。二、上開犯罪事實之法律適用：
核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告係先後以交付如附表各編號所示來源不明且能否兌現 有疑支票之方式，向告訴人施詐，惟其係利用同一機會對告 訴人接續為數個同種詐欺行為，依一般社會觀念，各次施詐 行為之獨立性薄弱，故應就其整體施詐過程包括性地評價為 一接續詐欺行為。
三、共同正犯及刑之加重部分之說明：
（一）共同正犯：
被告與謝遠中就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
（二）累犯：
被告前於93年間，因竊盜、強盜等案件，經臺灣臺北地方 法院以93年度訴字第1195號判決分別判處有期徒刑10月、 7 年8 月確定，提起上訴後，其中竊盜罪部分撤回上訴， 另強盜罪部分經臺灣高等法院以94年度上訴字第613 號撤 銷原判決並判處有期徒刑7 年8 月，再提起上訴，經最高 法院以94年度台上字第7162號判決撤銷原判決發回原審法 院，再經臺灣高等法院以94年度上更一字第874 號判決撤 銷原判決並判處有期徒刑7 年2 月，又提起上訴，復經最 高法院以95年度台上字第2629號判決駁回上訴確定。上開 竊盜罪部分，經臺灣高等法院以96年度聲減字第1638號裁 定減為有期徒刑5 月，並與強盜罪部分合併定應執行有期 徒刑7 年5 月確定，於95年5 月26日入監服刑，於99年9 月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於100 年11月12 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢 論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受 有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。四、爰審酌被告為替謝遠中圖一己私利，明知謝遠中所交付如附 表各編號所示支票來源不明且能否兌現有疑，復明知謝遠中 及其自身均無還款資力，猶持該等支票施詐於告訴人，致告 訴人誤信該等支票信用良好可得兌現進而同意借貸金錢，從 而蒙受財產損失，所為殊不足取，惟念及被告犯後坦承犯行 ，態度尚可，併審酌其犯罪手段、所生危害、生活狀況、智 識程度及告訴人對被告科刑範圍之意見（見本院易字卷第71 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。肆、不予宣告沒收之說明：
一、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38 條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、 第4 0 條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再 次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後 刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定， 乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可 罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒 收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定， 適用裁判時之法律。
二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項定有明文。次按，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成
果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事 措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利 得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不 待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦 無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在 集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕 對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平 。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共 同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算 之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度 第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收 或追徵應就各人所分得者為之之見解。
三、查被告於上開時、地雖向告訴人詐得現金合計645,000 元， 然針對該等犯罪所得，被告於本院審理中供稱：該等款項均 全數交予謝遠中而自身分文未取（見本院易字卷第96頁）； 且證人謝遠中於本院審理中亦結證稱：謝遠華拿支票所換到 的錢全部都有交給我等語甚明（見本院易字卷第69頁反面至 70頁），又依卷內事證，並無證據可認被告有朋分獲取上開 詐欺所得款項之一部或全部，則上開詐欺所得款項，自均屬 共犯謝遠中之犯罪所得，而難認為被告之犯罪所得，自均不 予諭知沒收。另被告持以向告訴人施詐取財之如附表編號1 至5 所示支票，既係謝遠中竊得而非屬被告所有之物，自亦 均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1項，103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第十一庭 法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
附錄所犯法條：
修正前中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──────┬───────┬─────┬─────┐
│編號│ 發 票 人 │付 款 人 │ 發 票 日 │ 票面金額 │支票號碼 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│1 │陳仲明 │陽信銀行臺北│102 年3 月21日│200,000元 │AD0000000 │
│ │ │分行 │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│2 │利目達生技有限公司│臺灣中小企業│102 年3 月30日│100,000元 │AB0000000 │
│ │ │銀行汐止分行│ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│3 │利目達生技有限公司│臺灣中小企業│102 年5 月6 日│1,000,000 │AB0000000 │
│ │ │銀行汐止分行│ │元 │ │
├──┼─────────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│4 │財團法人城鄉改造環│安泰商業銀行│102 年4 月10日│215,000元 │BF0000000 │
│ │境保護基金會 │農安分行 │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│5 │財團法人城鄉改造環│安泰商業銀行│102 年4 月30日│1,000,000 │BF0000000 │
│ │境保護基金會 │農安分行 │ │元 │ │
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