臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第1755號
第1995號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 康日貴
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度撤緩毒偵字第54號、105 年度毒偵字第4326號），被告於
本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡
式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受
命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因共貳包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共貳個，驗餘淨重共零點伍玖公克）均沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋壹個，驗餘淨重壹點柒伍公克）沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品， 均不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因（下 稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命 ）之犯意，而為下列行為：
(一)於民國104 年9 月29日下午2 時許，在桃園市大園區某處馬 路邊，以抽香菸之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日下午2 時50分許，在桃園市○○區○○街00號前為警查獲，並扣得 海洛因共2 包（含無法與海洛因完全離析之包裝袋共2 個， 驗前淨重共0.59公克，驗餘淨重共0.59公克）。復於同日下 午3 時30分許，經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代 謝物可待因及嗎啡陽性反應，方悉上情。
(二)於105 年1 月5 日晚間9 時許，在其位於桃園市○○區○○ 路000 巷00號之住處內，以抽香菸之方式，施用海洛因1 次 。嗣於105 年1 月6 日晚間8 時45分許，在桃園市○○區○ ○路0 段○○○○○○○○000 號為警查獲，甲○○於犯罪 被發覺前，主動由其身上取出海洛因1 包（含無法與海洛因 完全離析之包裝袋1 個，驗前淨重1.8 公克，驗餘淨重1.75 公克）交予警員，自首其施用、持有毒品而受裁判。嗣於同 日晚間9 時40分許，經警採集其尿液並送驗後，呈海洛因代 謝物可待因及嗎啡陽性反應，方悉上情。
(三)於105 年7 月5 日凌晨2 至3 時許，在停放於上址住處旁之
產業道路之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，將海洛因及 甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣 體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因另案 而於105 年7 月5 日下午某時，經警通知前往臺北市政府警 察局刑事警察大隊製作警詢筆錄，甲○○於犯罪被發覺前， 自首其施用毒品而受裁判。並於同日下午5 時許，經警採集 其尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應； 甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而 查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊；臺北市政府警察局刑 事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有 罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意 見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定 裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均 坦承不諱，又被告於上開時間經警採集其尿液送檢驗結果， 如事實欄一（一）、（二）所示，均呈海洛因代謝物可待因 及嗎啡陽性；如事實欄一（三）所示，呈海洛因代謝物可待 因及嗎啡陽性、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他 命反應一節，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年 10月20日出具之報告編號：UL/2015/A0000000號濫用藥物檢 驗報告、於105 年1 月25日出具之報告編號：UL/2016/0000 0000號濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司於105 年7 月21日出具之報告序號： 偵一-3號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署10 4 年度毒偵字第4634號卷，下稱偵查卷一，第17、53頁、臺 灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第442 號卷，下稱偵 查卷二，第19、54頁、臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒 偵字第4326號卷，下稱偵查卷三，第9 至10、12頁），及扣 案物可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有
明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件 ，經本院以94年度毒聲字第119 號裁定送觀察、勒戒後，因 認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第337 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效評定合格， 於94年10月6 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並 經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第451 號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2102 號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可參。依上開說明，本件被告前經強制戒 治執行完畢後，於5 年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴 處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經強制戒治執行完畢 釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，應依法追 訴。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所列之第一、二級毒品，是核被告如事實欄一（ 一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪；如事實欄一（三）所為，則係犯同條 第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品 罪。又被告施用前後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命
之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。再被告如事實欄一（三）所示， 以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用 第一級毒品罪處斷。被告所犯上開3 次犯行間犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
二、被告前①於98年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（ 現改制為臺灣新北地方法院，下同）以98年度訴字第2390號 判決分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；②於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴 字第1664號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期 徒刑1 年1 月確定。上開①②罪刑，嗣經臺灣新北地方法院 以102 年度聲字第5249號裁定定應執行刑有期徒刑2 年4 月 確定。③於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字 第2624號判決分別判處有期徒刑11月、9 月，應執行有期徒 刑1 年6 月確定；④於98年間因竊盜案件，經本院以99年度 審易字第254 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑤於99年間因 施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第854 號判決分別判 處有期徒刑11月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。上 開③至⑤罪刑，嗣經本院以99年度聲字第3012號裁定定應執 行刑有期徒刑3 年4 月確定後，與上開應執行刑有期徒刑2 年4 月接續執行，於103 年9 月29日縮短刑期假釋出監併付 保護管束，迄104 年7 月4 日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內各故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。另按刑法第62條所指之「發覺」 ，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人 為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之， 若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉， 固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存 在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上 字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經 查，本件如事實欄一（二）所示，被告係於105 年1 月6 日 晚間8 時45分許，在桃園市○○區○○路0 段○○○○○○ ○○000 號為警查獲時，主動交付海洛因1 包；如事實欄一 （三）所示，被告係於105 年7 月5 日下午某時，因另案經 警通知到場，於員警詢問時，向員警主動坦承有施用第一、 二級毒品犯行等情，此均有被告之警詢筆錄各1 份在卷可查
（見偵查卷二第7 頁反面至8 頁、偵查卷三第1 頁反面）， 是員警於盤查被告、對被告製作筆錄之際，雖依經驗主觀認 其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷 疑之際，被告就本件如事實欄一（二）、（三）所示之犯行 ，主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件 ，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，其刑有加減， 均依法先加重後減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪， 經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施 用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人 體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒 品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承 犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕 害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他 人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的 、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第 2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施， 除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12 月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施 行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項 、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於 沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修 正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑 法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「 以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情 形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法 律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條 非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條 之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行 法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關 沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂 以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18 條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物 持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬
」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀 並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修 正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條 文適用（且無有利不利之比較問題）。經查：
(一)本件扣案如事實欄一（一）所示之塊狀檢品1 包（含無法與 塊狀檢品完全析離之包裝袋1 個，驗前淨重0.46公克，驗餘 淨重0.46公克）、粉末檢品1 包（含無法與粉末檢品完全析 離之包裝袋1 個、驗前淨重0.13公克，驗餘淨重0.13公克） ；扣案如事實欄一（二）所示之粉塊狀檢品1 包（含無法與 粉塊狀檢品完全析離之包裝袋1 個，驗前淨重1.8 公克，驗 餘淨重1.75公克），經送檢驗結果，確實均含第一級毒品海 洛因一節，此有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、桃園市政 府警察局保安警察大隊扣押物品目錄表、桃園市政府警察局 刑事警察大隊扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室 104 年11月4 日調科壹字第10423023780 號鑑定書、桃園市 政府警察局扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室 105 年1 月29日調科壹字第10523002100 號鑑定書在卷可參 （見偵查卷一第13至15、52、57頁、偵查卷二第16至17頁反 面、50至51頁），又上開毒品分別為被告施用所剩餘、持有 乙情，亦據被告供陳在卷，均依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段，於該施用毒品罪項下宣告沒收銷燬；另上開毒品 之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋 上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不 論屬於犯人與否，依前述規定併分別宣告沒收銷燬之；至鑑 驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另分別為沒收銷燬之宣 告。
(二)至本件如事實欄一（三）所示，被告用以施用海洛因、甲基 安非他命之玻璃球固係被告所有，且係供本件如事實欄一（ 三）所示之施用毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒 收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物 品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性， 倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行 為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對 於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺 刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另 生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰 依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。又在定其 應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院 暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參照） ，末此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事審查庭 法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。