臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第1702號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 洪振榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第5424號、105 年度毒偵字第1215號），被告於準
備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，
並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨
任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
洪振榮持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號1 所示之驗餘第一級毒品叁包（含包裝袋叁個）、附表編號2 所示之驗餘第二級毒品拾柒包（含包裝袋拾柒個）均沒收銷燬之，扣案如附表編號3 至5 所示之物均沒收。 事 實
一、洪振榮前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下 稱士林地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國89年1 月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林 地方法院檢察署檢察官以以89年度毒偵字第62號、第109 號 為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之同年間，又因施用第二級毒品案件，經士林地院以89 年度毒聲字第2029號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因 認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第2165 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經同院以 90年度毒聲字第863 號裁定停止戒治並付保護管束出所，復 經同院以90年度毒聲字第1450號裁定撤銷停止戒治，於92年 3 月14日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品案件並經士林地 院以90年度易字第31號判決判處有期徒刑6 月確定。另因竊 盜案件，經士林地院以103 年度審簡字第1147號判決判處有 期徒刑5 月確定，於104 年2 月24日易科罰金執行完畢（於 本案均構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非 他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒 品，依法不得擅自持有及施用，仍基於持有進而施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年2 月26日晚間8 某時許，在桃園市中壢區中壢交流道附近，以 新臺幣4 萬7 千元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「阿誠」 之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命17包（純質淨重原 逾50.2537 公克）及第一級毒品海洛因3 包而持有之。復於 購買後約1 小時即是日晚間9 時許，在桃園市中壢區中壢交
流道附近路邊，自上開持有之第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命中取出僅供施用1 次之量，以一同置入玻璃 球吸食器內混合燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命1 次，間隔半小時後即當晚10 時許，猶秉既有施用第一級毒品之犯意，於停放在桃園市平 鎮區某路邊車內，再以針筒注射之方式接續施用第一級毒品 海洛因1 次。嗣同日晚間11時50分許，在桃園市平鎮區營德 路與圳南路口為警查獲，當場扣得施用後剩餘之如附表編號 1 、2 所示之第一級、第二級毒品及其所有且供或備供秤量 、分裝甲基安非他命俾控制施用量兼外出時方便攜帶以供施 用之如附表編號3 至5 所示之物，始查悉其持有及施用毒品 之上情，後經警為之採集尿液檢體，送驗結果亦確呈甲基安 非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述， 經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見 後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，本院合議庭 裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告洪振榮於警詢、偵查及本院準備程序、審理中之自白 。
（二）桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照 表、檢體送驗紀錄表、檢體紀錄表、勘察採證同意書、照 片9 張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、 法務部調查局濫用藥物實驗室105 年4 月8 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心 105 年5 月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書。（三）扣案如附表所示之物。
三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命 之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原 係持有純質淨重逾50.2537 公克之第二級毒品乙情，灼然無 疑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯 」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且 其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全 部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度 行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內
涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修 正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬 持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見 立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內 涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所 區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準 以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、 法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入 ，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自 不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸 行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒 品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒 品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方 屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形 ，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定 ，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一 級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為 吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨 所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院 102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告洪振榮 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒 品罪及同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級 毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收；其持有為供本 案施用暨用剩之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒 品之高度行為吸收，均不另論罪。又其先後2 次施用第一級 毒品海洛因犯行，在時間上實具近接密切之關聯性，顯係囿 於既有且未盡滿足之毒癮賡續而為，各舉間之獨立性顯極薄 弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之 ，應僅構成接續犯之實質上一罪。原起訴意旨認此應分論併 罰，稍有誤解，然此業據公訴檢察官於本院準備程序時當庭 更正為「接續上一罪」，應予敘明。再被告持有第二級毒品 純質淨重逾50.2537 公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此 與已起訴且經本院論罪之持有其餘第二級毒品部分，在法律 評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本 院應併予審判。至被告雖向「阿誠」購得並同時持有第一級 毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告 持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別為其 施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為 所吸收，均無另行論罪之可能，是被告施用第一級毒品及持
有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，無從成立想像競 合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律 座談會刑事類提案第25號會議決議）。次查，被告曾有如事 實部分所載之犯罪科刑、執行完畢，另曾於103 年6 月25日 ，因施用第二級毒品之犯行，經士林地院以103 年度審簡字 第1090號判決判處有期徒刑6 月確定，有台灣高等法院被告 前案紀錄表1 份可按，雖該施用第二級毒品犯行之時間係在 前揭士林地院103 年度審簡字第1147號判決確定日即104 年 1 月20日之前，二案合於刑法第50條第1 項前段、第53條所 定數罪併罰應定執行刑之要件，惟「數罪併罰之案件，雖應 依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應 執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題 ，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並 不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢， 自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」 （最高法院104 年度第6 次刑庭會議決議意旨參照），職是 ，前陳士林地院103 年度審簡字第1147號判決所示之罪刑既 已於104 年2 月24日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不 受嗣須與如上施用第二級毒品犯行之宣告刑定應執行刑而有 所更迭，準此，是被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故 意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重 其刑。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純 質淨重逾50.2537 公克，已為本罪成罪門檻之2.5 倍，數量 不少，犯行所潛生之危害殊難小覷，再其前已曾因施用第二 級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾 屢因施用第一級、第二級毒品經判處罪刑確定，或已執行完 畢，或現正因此在監執行中，此同有前揭前案紀錄表為憑， 詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行， 可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之 舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵 害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬 「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕 毒品之適當期間俾收戒除之效即可，復其事後坦認犯行無隱 ，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行刑。
四、沒收：
（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定 均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條 例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告 行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論
結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑 法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第 2 條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因 變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施 行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生 新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「 從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附 從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「 從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「 主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭 知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律 有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法 律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定 以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼 具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非 屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法 律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。 又既應秉「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後 刑法施行法第10條之3 第2 項固規定「一百零五年七月一 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」然該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第 10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連 本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字 第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「 7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及爾後始 施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除 適用之範疇，準此，則同於105 年7 月1 日施行之修正後 毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，顯屬 修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特別法， 自應優先適用。再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所 用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前 提要件，不論「舊法」之第38條第3 項，抑或「新法」之 第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項，咸定為「屬於犯 罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自 應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為 人『所有』」為必要（最高法院40年台非字第5 號、43年 台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第
1950號判例意旨參照），均合先敘明。
（二）扣案如附表編號1 、2 所示之驗餘物，各為第一級、第二 級毒品，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告 所犯本件施用、持有毒品罪之剩餘物，此據其於本院準備 程序時供明，皆應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，「新法」第38條第2 項、第4 項規定 甚明。扣案如附表編號3 至5 所示之物，均為供或備供本 案施用第二級毒品時秤量、分裝該類毒品俾控制施用量兼 外出時方便攜帶以供施用之用，上開物品全屬被告所有等 情，亦據其於本院審理時承明，爰均依「新法」第38條第 2 項前段之規定，宣告沒收。又前述各物既胥經扣案暨依 其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留 存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收」之問題，自毋庸依「新法」第38條第4 項贅知「追徵 其價額」之必要，末此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段 、第310 條之2 、454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條 第1 項、第11條第4 項，修正後毒品危害防制條例第18條第 1 項前段，修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第2 項前段，刑法第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────────┬─────────────────┐
│編│扣押物品名稱 │ 扣押物品內容 │
│號│ │ │
├─┼───────────────┼─────────────────┤
│1 │第一級毒品海洛因3 包（含包裝袋│①碎塊狀檢品1 包，淨重3.60公克，驗│
│ │3 個） │ 餘淨重3.59公克。 │
│ │ │②米黃色粉末檢品2 包，合計淨重3.04│
│ │ │ 公克，驗餘淨重3.02公克。 │
│ │ ├─────────────────┤
│ │ │以上驗餘淨重合計6.61公克。 │
├─┼───────────────┼─────────────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命17包（含│白色結晶17包，實稱毛重54.9320 公克│
│ │包裝袋17個） │（含18袋，其中1 個應為員警盛裝集證│
│ │ │用袋），淨重50.3040 公克，取樣0.11│
│ │ │71公克，餘重50.1869 公克，純度為99│
│ │ │.9％，純質淨重50.2537 公克。 │
├─┼───────────────┼─────────────────┤
│3 │電子磅秤1 臺 │ │
├─┼───────────────┼─────────────────┤
│4 │分裝器2 支 │ │
├─┼───────────────┼─────────────────┤
│5 │分裝袋3 包 │ │
└─┴───────────────┴─────────────────┘