臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第413號
原 告 陳美憓
訴訟代理人 徐鈴茱律師
陳怡彤律師
高亘瑩律師
上 一 人
複 代理人 陳逸融律師
被 告 簡泰郎
訴訟代理人 周承武律師
上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於民國105 年12月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：1.被告應給付 原告新臺幣（下同）360 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於民國104 年12 月3 日具狀變更上開聲明之本金部分為被告應給付原告9,77 9,524 元【見本院104 年度司板調字第486 號卷（下稱調字 卷）第8 頁】。原告復於105 年1 月27日以計算錯誤為由， 具狀變更上開本金部分為被告應給付原告9,701,524 元（見 本院卷第23頁）。又經原告於105 年12月29日本院言詞辯論 期日當庭追加訴訟標的為就先位聲明主張合夥關係及返還合 夥出資、備位聲明主張隱名合夥關係（見本院卷第228 頁） 。經核原告所為前開訴之變更均係基於相同之基礎事實，揆 諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告於101 年1 月間，與被告商定共同出資各1/2 投資訴 外人江世昌原所有新北市○○區○○○段○○○○段0000 0 地號土地（應有部分201/100000）及其上同區段10293 建號建物即門牌新北市○○區○○路00○0 號23樓房屋（ 應有部分全部，下合稱系爭房地），並由被告出名於101 年1 月14日與江世昌締結買賣契約在案（下稱系爭買賣契 約）。於前開投資及進行房屋買賣過程中，兩造原先約定 共同出資各一半，惟被告稱其暫時無法支付系爭買賣契約
之買賣價金，故請原告先行墊付包含被告應負擔部分在內 之全部款項共720 萬元，並存入系爭買賣契約兆豐銀行履 約保證專戶（帳號00000000000 號）。又因原告自系爭買 賣契約簽訂日起至101 年7 月17日止已就系爭買賣額外支 出費用達40萬元、連同履保專戶720 萬元，共支付760 萬 元，故被告於101 年7 月17日就自己應負擔部分開立本票 乙紙面額380 萬元（包含已支付買賣價金半數360 萬及雜 支費用半數20萬元）交付原告以憑支付。此處之380 萬元 票據債權，原告業已於「系爭買賣爭議」判決確定前，持 前揭本票向本院聲請102 年度司票字第4729號本票強制執 行裁定，並於103 年7 月8 日經滿足執行在案。（二）兩造約定系爭買賣契約之「洽談、協商及履約」等事務由 被告出名及執行，是被告依約負有以出名營業人之身分對 原告負擔計算營業損益、報告事務執行狀況之義務，詎料 ，被告竟於履約過程中，未經原告同意即一再遲延給付系 爭房地價金予江世昌，並於給付遲延而受江世昌要求應由 兩造共同簽具本票以擔保尾款之給付時，被告仍於明知違 約將導致江世昌解除契約並請求違約金情況下，仍執意違 反原告意願，拒絕讓原告共同簽署本票致無法遵期支付江 世昌系爭房地尾款。而系爭買賣契約雙方所委任就系爭房 地買賣辦理相關程序之地政士，其代理權存在與否對於系 爭買賣契約能否依約履行甚屬重要，被告卻擅自解除與江 世昌共同委任之訴外人永慶房屋土地代書鍾立玲、及訴外 人張水圳、鐘懷毅之代理權，致江世昌以前揭違約事項為 由，向兩造主張解約並請求給付違約金，此經本院101 年 度重訴字第383 號判決、臺灣高等法院（下稱高院）102 年度重上字第740 號判決確定系爭買賣契約業經江世昌合 法解除，買賣雙方被告與江世昌即互負回復原狀之義務， 且判命被告另應返還江世昌違約金100 萬元在案。是被告 前揭違約行為顯已違反其依約以出名營業人之身分對原告 負擔之上開義務，兩造間隱名合夥契約目的亦無法達成， 是原告以104 年10月23日起訴狀繕本送達時終止隱名合夥 契約，原告請求返還出資額360 萬元。
（三）被告違反合夥人注意義務所致原告所受損害及所失利益， 應負損害賠償責任，除請求返還出資額360 萬元，並請求 因被告上開違約行為致使原告受有損害及所失利益共6,10 1,524 元，是被告共應給付共9,701,524 元： 1.被告明知違約卻故意無端解除買賣雙方共同委任之地政 士鍾立玲代理權，且依高院102 年度重上字第740 號之 訴訟程序，被告已坦言其認定地政士之行為存有嚴重業
務疏失方解除地政士代理權，且被告係出名與江世昌締 結買賣契約之當事人，其方為有權解除地政士代理權之 人。倘若其認為不應解除代理權，其亦得另行委任地政 士而得以順利履約。惟被告捨此不為，足證被告無端解 除地政士代理權方致構成違約之行為。
2.被告於101 年3 月15日以原告之名義解除系爭買賣契約 中約定之代理人張水圳、鐘懷毅之代理權，導致系爭房 地無法辦理過戶，後江世昌發函催告，被告卻於收受後 置之不理，使導致系爭契約最終遭江世昌解約。再者， 被告於101 年3 月15日時即已經系爭買賣契約中約定之 代理人鐘懷毅告知等本票完備後，將補印鑑證明與地政 機關使系爭房地得順利過戶，惟被告知悉後卻未即時為 適當處理，顯有過失。
3.被告於履約過程中，遲至101 年3 月5 日始支付系爭買 賣之完稅款250 萬元，違反系爭買賣契約第2 條約定。 4.被告未於備證用印日指定融資貸款機構並提供貸款必要 文件予系爭買賣契約兩造共同委任之地政士協助申辦貸 款，而係私下向銀行申辦貸款，業已違反系爭買賣契約 第6 條第1 項之約定。
5.被告拖延給付完稅款，並刻意拖延銀行核發貸款作業之 時程，又無正當理由拒絕支付貸款缺額100 萬元，致江 世昌無法辦理不動產移轉登記，使系爭買賣契約第15條 第7 款約定應於101 年3 月6 日交屋之約定陷於延宕， 構成違約事由。
6.被告依約簽發擔保尾款支付之本票到期日至遲應為101 年3 月19日，惟被告以個人名義簽發本票竟將到期日載 為101 年4 月1 日之行為，遲延長達14天，顯然違反系 爭買賣契約第15條第8 款之規定而構成違約事由。 7.是以，原告因被告上開違約行為，致原告所受損害及所 失利益，詳述如下：
(1)所受損害共3,449,124 元：
因系爭房地買賣交易支出之雜支費用共621,208 元； 因墊支系爭買賣價款720 萬元向銀行貸款所發生之利 息費用共2,297,146 元；江世昌向被告請求違約金10 0 萬損害賠償之半數共50萬元。
(2)所失利益共2,652,400 元：
兩造就系爭房地投資係約定以「隱名合夥」方式購時 ，即係以投資為目的，欲待將來房屋價格上漲時轉售 以獲取價差利益，而自101 年間至起訴時止，依據系 爭房地所在之「昇陽天廈社區」自系爭買賣契約締結
後之實價登錄買賣資料，房價最高點即為原證14所提 呈之每坪買賣價格55.1萬元，是以，原告起訴主張如 期轉售系爭房地所失利益之價格日期即依前開方式擇 定。是系爭房地順利如期成交轉售之預期利潤（原證 13）：共2,730,400 元（計算式：55.1×32.4坪－15 20萬＝2,652,400 元）。
8.是以，本件原告請求被告應給付共9,701,524 元。（四）被告上開違約行為亦同時構成民法第184 條第1 項所定侵 權行為而應就其行為所致原告所受損害及所失利益負損害 賠償責任。
（五）被告稱兩造約定共同出資係單純買賣不動產之行為，非屬 經營共同事業而非合夥誤云云，惟兩造商定共同出資之目 的係期增值後出售或出租賺錢，顯然為經營事業，且兩造 亦約定分受及分擔其投資後所生之利益及損失。再者，於 101 年5 月18日，江世昌曾因系爭買賣契約被告未依約履 行而向本院提起101 年度重訴字第383 號訴訟，請求被告 賠償720 萬元之違約金，當時被告所委請之周宜隆律師費 用為原告所支出，倘兩造非隱名合夥契約，被告何需為原 告墊付律師費。況被告既已於前揭案件中於書狀及當庭自 認與原告間就系爭房地投資約定為隱名合夥關係，被告雖 稱上開自認係錯誤而欲主張撤銷之，惟前揭案件中未曾舉 證證明前開自認有任何悖於事實之情，亦未曾合法依民事 訴訟法第279 條第3 項撤銷自認，是以被告即應受其自認 所拘束，則兩造間就就系爭房地投資為隱名合夥關係。（六）被告稱其簽發380 萬元（包括其他買屋費用20萬元）已由 原告受償，故被告已給付原告380 萬元，且另多支付20萬 元，故360 萬元為重複請求云云。惟系爭契約之自備款72 0 萬元全數均係由原告匯入至被告與江世昌約定之履保專 戶，原告雖就380 萬元獲得清償，惟一部分僅為被告將原 告代其墊付之出資返還，並不包括原告本身之出資額360 萬元，現原告請求返還自身之出資額360 萬元，被告稱原 告重複請求，顯有誤會。又被告稱另支付20萬元之原因， 實因購買系爭房地兩造除自備款720 萬元需支出外，尚有 其他買屋費用需支出，包括向聯邦商業銀行設定貸款之手 續費3,000 元、地政機關收取之登記費及書狀費11,034元 、因買賣契約所生之契稅55,056元、土地增值稅104,523 元及房屋稅4,722 元與後續繳納之房屋稅3,373 元。況被 告因簽發到期日102 年6 月1 日之本票為支付，至少遲延 給付期間為101 年3 月14日至102 年5 月30日，該遲延利 息亦在法定利率範圍內，故該20萬元係本應由被告負擔。
（七）被告稱其亦因與原告共同出資購買江世昌系爭房地，而生 之本院101 年度重訴字第383 號、高院102 年度重上字第 740 號給付違約金事件中亦支出律師費12萬及裁判費共94 ,075元（一審37,630元、二審56,445元），原告亦應返還 ，並提出抵銷抗辯，其餘關於利息之支出97,146元、火險 等均與本件無關云云，惟關於利息費用係因原告匯入履約 保證專戶款項之720 萬元係由原告向銀行借貸而來，原告 必須按期支付銀行利息，而火險費用則係購買系爭房地需 支付之必要雜支費用，均不容被告否認。且被告僅空泛稱 其有支出律師費用12萬元及裁判費用94,075元，被告應先 提出完整之單據證明其有實際支出該等費用，再說明此支 出費用係因執行兩造間之合夥事業，方能主張抵銷抗辯。（八）本件原告並無過失，被告不得主張過失相抵，退步言之， 縱原告與有過失，系爭買賣契約均係由被告面洽談締約， 原告僅係配合履行，亦不應由原告負擔80% 之損害。（九）綜上，爰依民法第701 條準用合夥契約第680 條，復準用 委任契約第544 條之規定、及同法第184 條第1 項之侵權 行為，先位主張兩造間合夥關係及返還合夥出資，備位聲 明則主張隱名合夥關係，請求如訴之聲明等語。（十）聲明：
1.被告應給付原告9,701,524 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保請准為宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造約定出資購買系爭房地，此為單一之不動產買賣，並 無一定之合夥組織，、無固定之合夥財產，非屬經營共同 事業，應非合夥，亦非對原告經營之事業出資，而分受其 營業所生之利益，及分擔其所生所失之契約，故亦非隱名 合夥。
（二）高院102 年度上字第740 號裁定固載明：「參加人（原告 ）主張其與被告成立隱名合夥契約，為被告所不爭執」。 此乃原告在法律上之主張，而被告不爭執。此不爭執如係 自認，因係錯誤之自認，被告於此撤銷之。再者，依原告 所陳內容縱屬實，亦應認係合夥，而非隱名合夥。又現今 社會出資購買不動產情形繁多，甚少認定為合夥或隱名合 夥，實應探求當事人真意而不得拘泥於文字。
（三）原告違反契約附隨義務，造成被告對江世昌因違約受罰10 0 萬元，此乃可歸責於原告事由，原告對被告即應負民法 第227 條第1 項不完全給付債務不履行之賠償責任：
1.原告與被告無論合夥、隱名合夥、共同出資向江世昌購 買不動產，均應互為協力使契約完滿達成，此乃契約之 附隨義務。
2.兩造約定共同出資向江世昌購買系爭房地，於兩造間即 成立契約，此為兩造所不爭。兩造復約定雙方各出資50 % ，損益均攤。未料原告未經被告之同意，私自片面撤 銷張永圳、鍾懷毅代書代理權，於撤銷代書代理權當時 ，不動產之房屋稅4,722 元、土地增值稅104,523 元均 已繳納，不動產之移轉登記可立即完成，因原告撤銷代 書之代理權，致造成被告與江世昌之買賣違約，經高院 102 年度重上字第740 號確定判決載明：「陳美憓於10 3 年3 月15日向地政機關申請解除受鍾立玲委任辦理系 爭房地過戶登記申請案之代理人張永圳、鍾懷毅之代理 權」、「陳美憓解除張永圳、鍾懷毅之代理權後，已使 江世昌無從單方面提出印鑑證明，繼續將系爭房地移轉 登記簡泰郎指定之陳美憓所有，…要已發生解除系爭契 約之效力」。即原告之撤銷代書代理權之行為，對被告 而言為債務不履行，對被告即應負賠償責任，原告竟反 請求被告賠償。而該案第一審之本院101 年度重訴字第 383 號判決稱：「地政事務所告知其代理權業經委任人 之一方即被告撤銷，而無法繼續辦理不動產過戶手續， 則可見被告乃故意使雙方約定之條件不成就，阻礙系爭 買賣契約之履行」云云，即屬錯誤，而由高院以上開判 決糾正。
3.高院102 年度重上字第740 號確定判決，命被告應賠償 100 萬元之違約金與江世昌，依上所述，原告就兩造契 約之完成，負有附隨義務，原告竟違反此義務，造成兩 造之損失，原告對被告應構成民法184 條第1 項前段、 第227 條第1 項之債務不履行之賠償責任。
（四）原告追加請求被告給付6,179,524元無理由： 1.原告主張因買賣交易支出雜支3,449,124 元部分，其中 律師費12萬元，民事裁判費145,760 元，不得向被告請 求。被告亦因與原告共同出資，向江世昌購買不動產而 生之本院101 年度重訴字第383 號、高院102 年度重上 字第740 號給付違約金事件，亦支出律師費12萬元及裁 判費（一審：37,630元；二審56,445元）94 ,075 元， 原告亦應返還。
2.其餘關於利息之支出2,297,146 元、罰款、火險等均與 本件無關。
3.江世昌向被告請求違約金100 萬元部分，本院101 年度
重訴字第383 號判決，被告應給付江世昌370 萬元，於 主文宣示被告供擔保370 萬元後，得免為假執行，被告 即提出本院103 年度存字第1481號提存書，辦理提存37 0 萬元在案，案經高院102 年度重上字第740 號改判違 約金為100 萬元，江世昌於案件確定後，向提存所聲請 查封該370 萬元中之100 萬元，故此100 萬元原告並未 支出，何有權利向被告求償100 萬元中之50萬元。（五）原告以永慶房仲網為依據，做為本件請求之預期利益2,73 0,400 元，自不可採。且原告追加請求被告給付6,179,52 4 元亦無理由。
（六）依上述被告多給付原告20萬元、被告提存100 萬元中之50 萬元，遭江世昌查封、及被告支出律師費12萬元及裁判費 94,075元（一審：37,630元、二審56,445元），合計914, 075 元，於此提出抵銷之抗辯。
（七）原告單方面解除委任之代書辦理移轉登記手續，致被告與 江世昌間之買賣契約違約，遭確定判決須賠償100 萬元。 兩造之間之買賣投資行為，亦因此受到損失。如原告未解 除上述之委任契約，被告即不受牽連，假設兩造均有過失 ，原告之過失應為80% ，被告為20% 等語，以資抗辯。（八）答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、不爭執事項：
（一）兩造約定於101 年1 月14日以被告名義向江世昌購買系爭 房地，總價金1,520 萬元，自備款為720 萬元，兩造並約 定出資各半即360 萬元，並指定登記名義人為原告。原告 並於101 年1 月14日、101 年1 月17日、101 年3 月5 日 、101 年3 月14日分別給付10萬元、360 萬元、250 萬元 、100 萬元。
（二）原告持被告於101 年7 月17日所簽發本票（面額380 萬元 ）向本院聲請強制執行，並經本院作成102 年度司票字第 4729號民事裁定就上開金額及利息得為強制執行，被告並 於103 年7 月8 日清償原告終結在案。
（三）高院102 年重上字第740 號判決被告應給付江世昌因系爭 買賣契約所生違約金100 萬元，及自101 年5 月25日起至 清償日止之法定利息。
（四）原告支出雜支費用為621,208元。（五）系爭房地現登記為李宛泠所有。
四、爭執事項：
（一）本件系爭買賣契約性質為何？
（二）原告得否請求被告返還出資額360 萬元、受有損害及所失 利益共6,101,524 元？被告得否主張抵銷抗辯？五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有不動產買賣契 約書、面額380 萬元本票（票號WG0000000 號、發票日： 101 年7 月17日）、本院102 年度司票字第4729號裁定、 103 年7 月4 日新北院清103 司執水字第9330號執行命令 、付款明細確認表、匯款申請書、存摺影本、系爭房地登 記謄本可稽（見本院104 年度補字第3813號卷第10至12頁 、本院卷第36至38頁、第104 至107 頁、178 頁、第191 至194 頁），且經本院調取本院101 年度重訴字第383 號 卷、高院102 年重上字第740 號卷核閱無誤，自堪信為真 實。
（二）按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約 。稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之 事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失 之契約，民法第667 條、第700 條分別定有明文。故合夥 所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經 營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同 之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約 定由合夥人中1 人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務 之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合 夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434 號判例參照 ）。本件原告請求先依兩造間有無合夥關係判斷，再依隱 名合夥關係判斷（見本院卷第228 頁）；被告雖承認兩造 係約定共同出資購買系爭房地，目的是投資上開房地，由 被告簽約，原告為系爭房地登記名義人，並由原告委任代 書辦理等語（見本院卷第177 頁背面），惟否認兩造間有 合夥或隱名合夥之關係。經查：
1.原告稱兩造約定由被告出名於101 年1 月14日與訴外人 江世昌就系爭房地訂定買賣契約，目的係期系爭房地增 值後可出售或出租賺錢，並非供自住，兩造亦約定就投 資系爭房地分受利益及分擔損失等語（見本院卷第43頁 ）；原告另於本院板橋簡易庭103 年度板簡字第315 號 事件稱：伊覺得被告是上校，有退休俸才合夥跟他購買 房子等語（見本院卷第93頁）。被告亦自認兩造約定共 同出資，由被告名義購買系爭房地，出資之目的是要投 資系爭房地，獲利或虧損由兩造均分等情（見本院卷第 29頁、第177 頁背面），亦於103 年8 月12日高院102
年度重上字第740 號事件時稱伊與原告有合資購買系爭 房地，2 人各出資360 萬元等語（見本院卷第91頁背面 ）。是堪認兩造間就投資系爭房地以獲取利益並均分一 事，屬互約出資以經營共同事業之合夥契約。
2.按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。隱 名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第702 條 、第704 條第1 項分別定有明文。查兩造約定於購買系 爭房地後，由原告登記為系爭房地之所有人，堪認原告 之出資並未移屬於被告。且原告於書狀中稱原告將投資 買賣系爭房地之洽談、協商及履約等合夥事務委由被告 執行等語（見調字卷第13頁背面），然原告亦支出系爭 房地移轉登記時所需之契稅、印花稅、貸款所需之帳戶 管理費、火災保險費等，是以關於投資系爭房地之事務 ，亦非專由被告執行。又原告與訴外人江世昌於101 年 1 月31日簽訂之協議書記載：「甲（即原告）乙（即江 世昌）雙方經由永慶房屋仲介股份有限公司居間仲介於 10 1年1 月14日就乙方所有座落新北市○○區○○路00 ○0 號23樓之建物及其應有土地持分簽訂不動產買賣契 約書，並辦理兆豐國際商業銀行中和分行所提供之價金 履約保證手續……雙方合意達成協議如下：一、甲方已 至房屋現場確認，本標的物現況浴廁天花板疑似有滲漏 水情事……乙方應於甲方撥款日前修復並負擔修繕所需 費用，若確認無滲漏水情事，甲方同意就前揭疑似滲漏 水處恢復原狀，並負擔恢復原狀所需費用」等語，有協 議書可稽（見本院卷第88頁），原告就系爭房地之買賣 ，確有對外與江世昌簽訂協議；且兩造於102 年9 月5 日簽訂之協議書暨承諾書記載：「茲就甲方簡泰郎與乙 方陳美憓小姐間就民國101 年1 月14日透過永慶房屋居 間成交，並由甲方出面與賣方簽訂不動產買賣契約書共 同投資購買坐落標的新北市○○區○○○○○○○段00 000 地號及房屋門牌：新北市○○區○○路00○0 號23 樓房地，今發生買賣糾紛並於新北地方法院第一審判決 在案，今雙方同意繼續進行上訴訴訟……」等語，有協 議書暨承諾書可稽（見本院卷第87頁），足見原告就系 爭房地投資而與江世昌所生訴訟是否上訴救濟，亦有決 定權，堪認原告確有執行部分合夥事務。是難認購買系 爭房地僅係被告所經營之事業，應屬兩造互約出資共同 經營之事業。故原告主張兩造間係隱名合夥之法律關係 ，難認可採。
3.準此，兩造係互約出資，經營購買、投資系爭房地之共
同事業，應定性為合夥關係。而非原告就被告所經營之 事業而出資之隱名合夥關係。
（三）按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法 第682 條第1 項定有明文。換言之，合夥解散後，應先經 清算程序。且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應 先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返 還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資 後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數， 分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2 項、第699 條規 定自明（最高法院86年度台上第2995號判決參照）。原告 雖主張原告曾於101 年6 月17日向被告表示清算，被告簽 發如本院卷第218 頁之面額380 萬元本票云云（見本院卷 第228 頁），惟被告否認之。經查，原告於本件起訴狀稱 ：履約過程中，被告先佯稱暫時無力支付買賣價金，央求 原告先暫墊全部款項共720 萬元，被告就自己應負擔部分 簽發面額380 萬元本票（含兩人共同支付買賣價金720 萬 元之半數即360 萬元，及系爭買賣交易之其餘花費20萬元 ）以憑支付等語（見本院補字卷第5 頁），復於民事追加 訴之聲明狀中表明被告於101 年7 月17日就被告應負擔部 分簽發面額380 萬元之本票予原告等語（見調字卷第10頁 ），原告前後就被告簽發上開本票之原因顯有矛盾。又原 告於上開起訴狀、民事追加訴之聲明狀中之陳述，與上開 本票上記載「與陳美憓合資購買昇陽天下保證支付憑證」 等語（見本院卷第218 頁）相符，且原告復稱上開原告對 被告之票據債權，業經原告向本院聲請102 年度司票字第 4729號本票裁定，並滿足執行在案等語（見調字卷第12頁 背面），且提出本院民事執行處103 年7 月8 日新北院清 103 司執水字第9330號函為證（見調字卷第59頁背面）。 是堪認被告簽發上開本票確係向原告擔保被告因合資買賣 系爭房地所應支付之金額，而非因兩造就本件合夥清算。 再者，被告於105 年7 月29日所提出之答辯狀即抗辯兩造 間如為合夥關係，亦迄未就合夥財產清算等語（見本院卷 第116 頁），然原告就其曾向被告表示清算及曾經清算等 情，均未為舉證，故難認本件兩造間之合夥關係已經清算 。兩造既尚未清算，則依上開說明，原告自不得向被告請 求返還合夥出資。
（四）又兩造間就本件系爭房地之投資，非隱名合夥之法律關係 ，業見前述。是原告備位依民法第709 條規定，請求返還 隱名合夥之出資，亦屬無據。
（五）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有 明文。依同法第680 條規定，上開規定於合夥人之執行合 夥事務準用之。又按執行合夥事務之合夥人，因其過失致 合夥財產受有損失時，對於合夥人全體，應負賠償責任（ 最高法院20年上字第2760號判例參照）。是以，關於合夥 事業之財產如因合夥人之執行合夥事務受有損害，自應由 合夥人全體向該合夥人請求。經查：
1.原告於本院105 年11月29日言詞辯論期日陳明其因給付 系爭房地買賣交易支出之雜支費用為621,208 元，項目 為：(1) 仲介費147,000 元；(2) 代書費15,000元；(3 ) 帳管費3,000 元；(4) 火險2,53 8元；(5) 契稅印花 57,283元；(6) 油漆9,000 元；(7)591租200 元；(8) 浴室天花板4,000 元；(9) 設定規費11,034元；(10)存 聯邦8,000 元；(11)律師費6 萬元（告江世昌刑事詐欺 ）；(12)律師費6 萬元（告江世昌民事）；(13)民事裁 判費145,760 元（本院101 年度重訴字第383 號反訴部 分）；(14)房屋稅3,373 元；(15)設定費13,960元；(1 6)罰款72,500元；(17)手續費3,000 元；(18)富邦火險 2,560 元；(19)展期費用3,000 元（見本院卷第179 頁 ）。又原告主張貸款利息損失2,297,146 元、違約金50 萬元（即訴外人江世昌所請求違約金100 萬元之半數） 。
2.查原告上開請求之項目，均屬原告為兩造間系爭合夥事 業所為之支出、損失。是縱然原告係支出上開雜支621, 208 元及利息費用之合夥人，且就違約金部分，高院10 2 年度重上字第740 號判決係命被告簡泰郎給付訴外人 江世昌100 萬元，然上開損害非原告本身，而係合夥人 全體。需由合夥而向被告請求，原告再於合夥清算時， 計算分配損益。是以，原告依民法第680 條準用同法第 544 條、民法第184 條第1 項前段規定，請求損害賠償 ，均難認有據。
3.況就利息部分，原告雖提出之台灣銀行試算表（見本院 卷第81至98頁）及板信商業銀行存摺、放款交易明細查 詢為據（見本院卷第212 頁、第223 至224 頁）。然該 試算表僅屬利息費用之預估，難憑為原告確已支出上開 利息費用之證據。且兩造合夥購買系爭房地，係預計向 聯邦商業銀行貸款800 萬元，有聯邦商業銀行核准通知 書可參（見本院卷第225 頁），且上開板信商業銀行放 款交易明細查詢所載「計息餘額」均為1,100 萬元，且 原告並未證明其另向板信商業銀行係因本件兩造間合夥
有關。又利息係因貸款而生，非因買賣不成所致，實難 認利息支出與本件合夥事務有因果關係。
4.又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。原告未舉 證證明兩造間本件合夥，何時應出賣、轉售系爭房地， 或以如何之價格轉售有所約定，及有依已定計劃、設備 或其他特別情事，可得何等預期之利益，故亦難認兩造 間合夥就轉售部分，必有履行利益之損失。
六、從而，原告依民法合夥、隱名合夥、民法第184 條第1 項前 段侵權行為之法律關係，請求被告返還合夥出資360 萬元， 及請求給付損害賠償6,101,524 元及利息，均屬無據。原告 之訴為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要 ，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
民事第四庭 法 官 毛彥程
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王元佑
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
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