臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第182號
原 告 呂梁阿碧（即高全工程行即呂烱照之承受訴訟人）
呂宗弦（即高全工程行即呂烱照之承受訴訟人）
呂宗窓（即高全工程行即呂烱照之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 黃翎芳律師
複 代理人 林思儀律師
被 告 升皇營造有限公司
法定代理人 吳滄敏
訴訟代理人 蘇奕全律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106 年1 月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬壹仟柒佰零壹元及自民國一○四年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告以如新臺幣伍萬壹仟柒佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，民 事訴訟法第168 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件 原告高全工程行即呂烱照（下稱呂烱照）業於民國105 年9 月23日死亡，而其繼承人為原告呂梁阿碧、呂宗弦、呂宗窓 3 人，有死亡證明書及戶籍謄本在卷可稽，原告呂梁阿碧等 3 人並已具狀聲明承受訴訟，自屬適法。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之被繼承人呂烱照承攬被告「台中市歷史建 築市役所第二期修復暨再利用工程─模板工程」（下稱系爭 工程），雙方於103 年8 月14日簽訂工程發包承攬書（下稱 系爭合約），約定承包單價為新臺幣（下同）900/m2（雙面 模版）。系爭工程全部完工後，呂烱照與被告許姓工地主任 赴現場測量，測得未請款部分為769 平方公尺，嗣許姓工地 主任將資料呈上級林建瑋工地主任後，林建瑋單方表示應為 739.12平方公尺，呂烱照為維護商誼，同意以被告所列之73 9.12平方公尺×800 元（依系爭合約雙面模版每平方公尺為
900 元，被告於簽約後殺價至800 元，經呂烱照同意），加 上5%稅金29,565元，共620,861 元作為工程尾款，並分別於 104 年6 月10日、6 月15日提出兩紙發票欲向被告請款。詎 被告竟拒絕給付，經呂烱照委請律師發函催討後，被告又否 認已經現場彙算，且至今尚未給付，為此，原告爰依系爭契 約及承攬之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給 付原告620,861 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：系爭工程契約之計價方式應為雙面計價，蓋系爭 契約內之承包單價業已載明為玖佰元/m2 （雙面模板），故 本件原告與呂烱照業已合意計價方式為雙面甚明，呂烱照如 今方以單面計價之方式請求給付不合契約約定。又呂烱照聲 請函詢國稅局之發票經被告確認已交由國稅局報稅，故呂烱 照已無聲請之必要，且將發票交與國稅局報稅與承認起訴金 額並非同一事實，呂烱照所陳被告承認起訴金額並非真實。 再本件計算與計價方式應以被告所提之「台中市役所高全模 板結算表」為準，呂烱照所提「高全模板未請款表」為其單 方面所製列，被告自始未同意其計算與計價方式等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回；如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查本件呂烱照向被告承攬系爭工程，雙方於103 年8 月14日 簽訂系爭合約，約定承包單價為「900/m2（雙面模版）」， 嗣雙方合意承包單價減為每平方公尺800 元，且系爭工程業 已全部完工之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約及設計 圖影本1 件、系爭工程完工照片22幀在卷可證（見本院卷第 14至38頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、原告主張系爭工程全部完工後，呂烱照與被告許姓工地主任 赴現場測量，測得未請款部分為769 平方公尺，嗣許姓工地 主任將資料呈上級即林建瑋工地主任後，林建瑋單方表示應 為739.12平方公尺，呂烱照為維護商誼，同意以被告所列之 739.12平方公尺×800 元（即模版費用之計算方式為：全部 面積×約定單價），加上5%稅金29,565元，共620,861 元作 為工程尾款等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是 本件爭點厥為：原告未請款部分之模版面積應如何計算及其 計價方式為雙面計價或單面計價？茲說明本院得心證理由如 下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，
以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院17年上字第917 號判例可資參照。
㈡原告雖主張呂烱照與被告許姓工地主任赴現場測量，測得未 請款部分為769 平方公尺，嗣許姓工地主任將資料呈上級林 建瑋工同意以739.12平方公尺作為工程尾款之計算基準，並 分別於104 年6 月10日、104 年6 月15日提出2 紙發票（金 額共計620,861 元），且被告已自承將該2 紙發票送交國稅 局列為營業稅扣抵使用，是被告早已認定工程尾款金額為62 0,861 元云云，並提出上開發票影本2 紙為證（見本院卷第 39頁）。惟被告否認其已與呂烱照合意未請款之版模部分， 以739.12平方公尺作為工程尾款之計算基準；又被告雖自承 已將上開2 紙發票交付國稅局作為報稅使用，然其行為可能 涉及違反加值型及非加值型營業稅法之漏稅處罰之規定，並 無法以之推論已承認原告主張系爭工程之尾款為620,861 元 之事實，是原告上開主張尚非可採。
㈢嗣呂烱照固聲請囑託向財團法人台中市土木技師公會（下稱 台中市土木技師公會）鑑定：其施作之系爭工程之一樓廚房 （外牆、內牆）、廁所、管道間、電梯、停車場斜坡、帷幕 台度及外部景觀花台、水溝、柱頭、綠離、擋土牆之各項目 面積是否均如其所提出之「高全模板未請款表」所示，並請 求詢問：於工程實務上，若雙方合意模板工程承包單價為「 800 元/m2 （雙面模板）」，全部施作面積為739.12平方公 尺，則定作人應給付費用之計算式係為「800 元×739.12」 ，抑或「400 元×739.12」？然有關囑託鑑定部分，經本院 囑託後，呂烱照又以鑑定費用多達105,000 元，其無法負擔 為由而具狀撤回上開鑑定之聲請（見本院卷第143 頁）；另 有關上述詢問部分，台中市土木技師公會則函覆稱：工程實 務上無「雙面版模」之工程項目，應係爭訟雙方簽約時合意 訂定等語，此亦有該公會105 年11月16日（105 ）中土鑑發 字第150-01號函在卷可憑（見本院卷第172 頁），故呂烱照 非但無法證明其所主張模板全部施作面積為739.12平方公尺 ，且亦無法證明其主張「800/m2（雙面版模）」係指模板兩 面均須計價，則依前揭判例意旨，本院自無從為其有利之認 定，而應認為被告抗辯系爭工程其已與呂烱照業合意計價方 式為雙面（按即雙面版模一併計價為每平方公尺800 元）， 且亦應認被告所提出之「台中市役所高全模板結算表」（見 本院卷第105 至106 頁）為可採。
㈣次查，依被告所提出之上開結算表所載，系爭工程之總工程 款為423,401 元（含稅），呂烱照已請領371,700 元。而呂
烱照對其已請領系爭工程款371,700 元一節，並未否認，並 提出發票影本3 紙在卷可考（見本院卷第140 頁），是以， 本件原告得向被告請求之餘剩工程款應僅有51,701元（即： 423,401 元－371,700 元＝51,701元）。至上開結算表另記 載「代工及扣款：92,100元、詳附件二」，即系爭工程呂烱 照應扣款92,100元部分，原告否認與呂烱照施作系爭工程有 關，且被告並未提出任何證據證明該扣款部分應由呂烱照負 責，故被告此部分扣款之主張，於法無據，難以採取。五、綜上所述，本件原告得請求給付被告給付系爭工程款之金額 為51,701元。從而，原告依系爭合約及承攬之法律關係，請 求被告給付51,701元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月 12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由 ，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，因本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，不待原告聲請，應依 職權宣告假執行；被告聲請免為假執行部分合於法律規定， 爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因 該部分之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援 用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一 一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第85條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第39 2 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
民事第四庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
書記官 黃頌棻
, 台灣公司情報網