給付違約金等
臺灣新北地方法院(民事),建字,103年度,109號
PCDV,103,建,109,20170224,2

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第109號
原　　　告　胡金谷　
　　　　　　胡明壽　
共　　　同
訴訟代理人　徐維良律師
被　　　告　全翊建設股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　游勝彥　
被　　　告　賴五團　
共　　　同
訴訟代理人　莊志成律師
　　　　　　林樹旺律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於中華民國105 年12
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告全翊建設股份有限公司、賴五團應連帶給付原告胡金谷、胡明壽各新臺幣壹佰肆拾貳萬捌仟伍佰柒拾貳元，及均自民國一○三年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告全翊建設股份有限公司應將原告胡金谷、胡明壽所有如附表二所示之建物及車位分別交付予原告胡金谷、胡明壽。被告全翊建設股份有限公司應將原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之建物、坐落土地及車位之所有權狀分別交付予原告胡金谷、胡明壽。
被告全翊建設股份有限公司應於附表三所示賠償起迄日之期間，按月給付如附表三所示之金額予原告胡金谷。
被告全翊建設股份有限公司應於附表三所示賠償起迄日之期間，按月給付如附表三所示之金額予原告胡明壽。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全翊建設股份有限公司及賴五團連帶負擔百分之二十九，被告全翊建設股份有限公司並再負擔百分之六十二，餘由原告胡金谷、胡明壽負擔。
本判決兩造分別以附表四所示之金額供擔保後，得假執行或免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。又 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主



要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字 第552 號裁定意旨參照）。本件原告起訴原聲明請求：「⒈ 被告全翊建設股份有限公司（下稱全翊公司）、游勝彥、賴 五團應連帶給付原告胡金谷及胡明壽各新臺幣（下同）1,42 8,572 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。⒉被告全翊公司、游勝彥、賴五團應 連帶給付原告胡金谷1,184,400 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊被告全翊 公司、游勝彥、賴五團應自？起至被告等將附表一所示之房 屋及車位分別依兩造合建契約點交予原告胡金谷之日止，按 月連帶給付原告胡金谷126,000 元。⒋被告全翊公司、游勝 彥、賴五團應連帶給付原告胡明壽1,175,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。⒌被告全翊公司、游勝彥、賴五團應自？起至被告等將附 表一所示之房屋及車位分別依兩造合建契約點交予原告胡明 壽之日止，按月連帶給付原告胡明壽125,000 元。」，嗣於 民國103 年9 月30日追加聲明請求：「⒈被告全翊公司應將 原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之建物分別交付予原 告胡金谷及胡明壽。⒉被告全翊公司應將原告胡金谷及胡明 壽所有如附表二所示之建物、土地及車位之所有權狀分別交 付予原告胡金谷及胡明壽。⒊被告全翊公司、游勝彥、賴五 團應連帶給付原告胡金谷及胡明壽如附表三所示之建物管理 費。」（見本院卷二第5 頁），核原告所為訴之追加係就兩 造間系爭合建契約之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料 具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告胡金谷、胡明壽及訴外人胡利男等21人共有坐落新北市 中和區景新段655 、664 、664-1 、665 等4 筆土地（下稱 系爭土地），其等先後於99年8 月11日與被告全翊公司簽訂 森鄰綠大樓「合作興建房屋契約書」（下稱系爭建物、系爭 合建契約）；100 年6 月3 日胡金谷及胡利男等人、全翊公 司、訴外人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司 ）、臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽署中國 建經信託契約書及土地銀行信託契約書。被告游勝彥為被告



全翊公司之法定代理人，被告賴五團則為系爭合建契約之連 帶保證人。
㈡關於違約金部分：
全翊公司前依系爭合建契約第4 條第1 項約定交付原告等及 其他土地共有人履約保證金共5,000 萬元，原告等及其他土 地共有人已依系爭合建契約第4 條第2 項第1 款於大樓工程 完成結構14樓頂板完成時，退還保證金2,000 萬元。其餘保 證金3,000 萬元，依系爭合建契約第4 條第2 項第2 款約定 ：「本大樓取得使用執照完成接通水電及交屋時，退還保證 金新台幣參仟萬元。」，但全翊公司迄今仍未完成交屋予原 告等，故全翊公司尚不得請求退還保證金。又依系爭合建契 約書第9 條違約罰款第3 項約定：「乙方（即全翊公司）如 有違反本契約任何一條款，如未於甲方（即原告等及其餘土 地共有人）通知送達後三十日內改善者，視同違約，甲方除 有權沒收全部保證金外，乙方另應支付保證金一倍之違約金 . . . 」，其餘保證金原告二人各持有1,428,572 元。被告 有以下違約事由存在：
⒈取得使用執照遲延：
⑴依系爭合建契約第8 條建築期限及逾時完工處理第1 項約定 ：「乙方應於民國100 年12月25日之前完成十四樓結構體， 並於民國101 年11月25日前完成附屬建物及使用執照所定之 必要設施，並取得使用執照，. . 」。然系爭建物之使用執 照於102 年4 月15日方由新北市政府工務局核發，在此之前 原告曾以101 年11月26日中和南勢角郵局第601 號存證信函 及102 年1 月11日中和南勢角郵局第32號存證信函二度函催 全翊公司限期於文到30日內改善，但全翊公司先後於101 年 11月27日、102 年1 月14日收受信函，仍未置理，已符合契 約違約之事由。
⑵全翊公司雖主張遲延取得使用執照之原因，乃新北市政府農 業局未於期限內審查變更設計案，非可歸責於全翊公司，然 原告否認之。蓋使用執照之取得，全翊公司於簽署系爭合建 契約時，即應將取得使用執照所需之一切行政流程之時程預 估在內，兩造既合意被告應於101 年11月25日前取得使用執 照，而被告遲於102 年4 月15日取得使用執照，顯已逾系爭 合建契約所約定之日期，已構成違約事由。
⑶全翊公司所稱之水土保持計畫，乃於系爭合建契約簽署前即 已存在之事項，該計畫可否執行或實際上有無變更之必要， 全翊公司於簽署系爭合建契約前即已依其營造專業予以評估 考量後，再與原告約定取得使用執照之期限，嗣後無法如期 取得使用執照，自不以此種藉口予以卸責。




⑷至於全翊公司所稱系爭合建契約第8 條第3 項但書約定：「 三、乙方如未於期限內完成本大樓工程時，每逾一日乙方應 賠償甲方分得房屋部分，依工程造價每坪拾萬元之基準萬分 之五計算之金額。但有下列情事發生，致影響營造工程時， 其經過時日不做逾期日數計算：㈠經雙方同意要求變更之事 由者，得自要求日起至變更工程核准日之期間止。㈡遇天災 地變或不可抗力、但非可歸責於乙方因素之事故，事故之存 續期間由甲方雙方協調訂定。」可排除行政機關作業延宕期 間。然查本條項為完成大樓工程之時程，並未含使用執照之 申請，而原告亦非依本條項請求違約金。更何況，所謂行政 機關作業延宕，除全翊公司未舉證外，亦非屬天災地變或不 可抗力之影響工程施作事故，且全翊公司亦不曾於工程施作 或使執照申請期間，依本條項之約定主張有事故發生，並請 求雙方就事故存續之期間進行協調，故本條項於本件有關使 用執照取得遲延爭議並無適用之餘地。
⑸依原證12建造執照第4 頁加註事項：「⑻核准圖說如與農業 局核准之簡易水土保持申報書或水土保持計畫書不符時，應 主動辦理變更設計。」而水土保持計畫之變更，農業局係委 外審查，有一定時程，應為專業建商所知，農業局早於101 年2 月21日即提醒全翊公司應提送水保變更計畫書，但全翊 公司遲未提送，101 年6 月27日才提送，為自身遲延所致。 全翊公司未依圖施作水土保持計畫，嗣後變更亦未經原告同 意，此部分亦屬未依圖施作（系爭合建契約書第3 條第4 項 ），且變更未經原告同意（系爭合建契約書第7 條第2 項) 之違約，故全翊公司未依計畫施作及遲延辦理變更，才是使 用執照遲延取得之原因。
⑹另依原證12建造執照第11頁之「86中建字第967 號」文件內 102 年1 月30日北工建字第1021065396號變更概要：「9.A 、B 、C 、D 棟二層至十四層平面部分室內隔間調整，外牆 依立面修改，部分增築取消，其樓地板面積不變。10.A、B 、C 、D 棟立面部分調整變更。16. 工程進度：70%(結構體 勘驗完成) 。」可見除上述農業局水土保持計變更之問題外 ，102 年1 月30日當時之工程進度亦僅完成70% ，故依工程 進度亦不可能於契約所訂之101 年11月25日前取得使用執照 ，全翊公司確有取得使用執照遲延且無不可歸責之事由存在 。
⑺關於被告所提102 年1 月25日函（被證1 ）： ①該函第2 點提及：「101 年6 月20日」查勘時提出水保施工 未依88年8 月27日核定之水保計劃施作，而要求提出變更， 」未依水保計劃施作乃全翊公司之責，豈能怪罪新北市政府



農業局。
②依該函附件（被告僅提出函文未加附件），101 年2 月21日 之水土保持施工監督檢查記錄，三、其他注意事項記載：「 3.請承辦技師詳予確認已完成之排水設施尺寸，納入即將提 送之變更水保計畫書。」顯然農業局之檢查人員已在101 年 2 月21日提醒全翊公司納入即將提送之變更水保計畫書，故 在101 年2 月21日時，系爭工程已有需提送變更水保計畫書 ，與全翊公司主張是101 年7 月11日檢查時才臨時發現有變 更水保計畫之必要，完全不符。
③水保計畫之執行或變更，既為使用執照取得之一環，全翊公 司於系爭合建契約簽訂前即應評估相關取得使用執照之作業 程序，全翊公司既於契約約定之期限後方取得使用執照，自 屬違約。
④被告抗辯被證1 函文是要求依系爭合建契約第8 條第3 項但 書約定不計入逾期日數計算之請求，則是不知所云，該函文 並未載明此意旨，且上開條文並無使用執照取得之適用，更 何況原告亦不曾同意得逾期取得使用執照或放棄對被告相關 權利之主張，故被告此部分答辯顯無理由。
⑻關於農業局103 年11月11日北農山字第1032135770號回函（ 下稱農業局103 年11月11日回函，卷三25~28 頁) ： ①依農業局103 年11月11日回函說明二：「. . 申請人於使用 執照申請期間有辦理水土保持計畫變更，其變更原因為未依 原核定計畫施作，致水土保持設施與原核准計畫不符。」故 如原告103 年09月23日民事補充理由㈢狀貳之一所述，其責 任在全翊公司。
②101 年2 月21日水土保持施工監督檢查記錄( 原證38) 已提 醒全翊公司，內容為：「請承辦技師詳予確認已完成之排水 尺寸，納入即將提送之變更水保計畫書。」故全翊公司早知 該工程需提送變更水保計畫。
③如農業局103 年11月11日回函說明三㈠：「本局於101 年6 月25日進行施工中檢查，其水土保持設施與原核准計畫不符 ，於會勘是日即告知有未依核定計畫施作情事。」、說明三 ㈡：「申請人遂於101 年6 月27日向工務局提出變更申請。 」農業局於101 年2 月21日水土保持施工監督檢查紀錄( 原 證38) 已提醒全翊公司，但全翊公司拖延提送變更水保計畫 ，故農業局再於101 年6 月25日告知未依核定之水保計畫施 作。全翊公司不得已才於101 年6 月27日正式向工務局提出 變更申請。因此，全翊公司103 年7 月25日民事答辯㈠狀所 述「自應依該水土保持計畫施作」之主張與事實不符，實情 為「未依核定之水土保持計畫施作」，且其抗辯於101 年6



月間開始依原水保計畫相關圖面施作水保工程，亦與事實不 符，因農業局於101 年2 月21日之水土保持施工監督檢查紀 錄載明水土保持計畫之開工日期為100 年3 月30 日。
④農業局103 年11月11日回函說明三之㈢亦表示：「水土保持 計畫變更審查期程，視案件情況複雜度及承辦技師配合補正 時間有所不同，一般行政審查約1 至3 個月不等。」、說明 三㈣載明：「本局於101 年7 月13日受理本案（本府工務局 101 年7 月11日北工建字第1012037950號）水土保持計畫第 2 次變更設計，並以101 年9 月26日北府農山字第10125964 36號函送公會審查，故實際審查期間約2 個月。」另依原證 38水土保持施工監督檢查記錄：「三、其他注意事項：3.請 承辦技師詳予確認已完成之排水設施尺寸，納入即將提供之 變更水保計畫書。」全翊公司於101 年2 月21日前已知有變 更水保計畫之必要，但卻遲於101 年6 月27日才向工務局提 出變更申請，農業局於101 年7 月13日依工務局來函受理本 案（水土保持計畫第2 次變更設計），並如回函說明三㈤所 載，農業局於審查期間多次電洽承辦技師，請申請單位配合 現況修正圖說，故農業局並無遲延或怠慢之情事。相關變更 資料完備，乃全翊公司之責，其遭多次要求配合修正，乃全 翊公司之失，如何能推諉予農業局？
⑤變更水保計畫相關時程，如農業局回函說明四： A.01 年7 月13日農業局受理。
B.申請人名義由全翊公司變更為中國建經公司，經農業局於10 1 年8 月15日同意備查後，101 年9 月26日農業局函送水土 保持計畫給社團法人台灣省水利技師公會審查。 C .101年10月9 日台灣省水利技師公會發函，列出諸多申請人 應配合之修正意見，並請申請人於文到30日內修正完畢。 D.101 年11月5 日台灣省水利技師公會審查無意見，要求申請 人提供定稿本。
E.101 年11月18日農業局核定變更之水土保持計畫，102 年1 月25日農業局函水土保持計畫竣工。
⑥此外，農業局回函四㈤提及，全翊公司曾遭農業局以101 年 8 月24日北府農山字第1012377880號行政處分鍰罰6 萬元在 案，依該處分書所載，全翊公司於101 年6 月20日遭農業局 查獲於系爭工程工地有以下之違規事實：「未依本府88年8 月27日核定之水土保持計畫施作（新設擋土牆與原核定之水 土保持計畫不符）、陰井現場深度未達設計深度及DETI放流 口跌水井設置於DET1滯洪沉砂池內與原核定之水土保持計畫 不符。」另依據水土保持計畫審核監督辦法第20條規定，該



變更部分應即時停工，並做好安全措施，俟變更計畫經主管 機關核定後，始得繼續施工。全翊公司對該行政處分無異議 ，顯見全翊公司未依水保計畫施工，且因此需停工並辦理計 畫變更，此完全為全翊公司自身之責任。
⑼綜上，農業局並無全翊公司所抗辯之審查遲延之情事，完全 是全翊公司自己之責任。
⒉未依核准圖面、建材設備表及相關法令施工： ⑴依系爭合建契約第3 條大樓規劃設計第4 項：「關於本大樓 之構造及一切建材設施，雙方同意以附件『建材設備表』為 準與日後乙方公開銷售房屋之建材設備不得低於附件『建材 設備表』所列標準，除經甲方同意不得以同級品之名義變更 建材設備材料及其建築設計圖說，以經甲方認章並由主管機 關核准之圖樣為準。」、第7 條施工規定及變更設計第1 項 ：「乙方應依台北縣政府工務局核准建照執照（86）中建字 第967 號圖樣及有關法令施工，並按本契約所附建材與設備 所訂材料、規格及結構施工，甲方得派員查驗工地，如有未 依規定施工情事，由甲方通知乙方後，應在限期內改善。」 。
⑵系爭建物地下一樓未施作回填土、未施作擋土樁： 全翊公司就系爭建物地下一樓圖說所示標示「回填土」區域 未施作回填土、地下一樓檔土牆未依圖示「圓形虛線」部分 施作擋土樁形成空洞、並於地下一樓剪力牆挖開通往未施作 擋土樁之空洞( 原證七) 。全翊公司承認確未依圖施作地下 一樓回填土，但就此部分辯稱某地主建議不要施作云云，原 告否認，且原告也從未同意全翊公司此種未依圖說施作之方 式，至於有無影響結構安全部分（原告亦否認不影響），與 全翊公司有無按圖施作，為二不同之爭議，足見此部分全翊 公司確未按圖施作無誤。
①對新北市建築師公會104 年8 月14日104 新北市建師鑑字30 4 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第4 頁八、鑑定結 果及分析之意見如下：
A.鑑定結果㈡：附件十施工中照片為地下二及地下三之檔土樁 施作，而爭議部分為地下一層未施作擋土樁，鑑定人判斷時 間位置數量鑑定人無法核對，亦無法證明確為地下一層擋土 樁所施作之照片。但由附件十地下三及地下二之擋土樁沿山 壁密合而立，地下一層（照片上層）況沿地界線而立另立擋 土牆，由照片證確未立有地下一層擋土樁。又因現場之所有 權人即全翊公司拒絕打開牆體檢查而無法確認實際施作狀況 ，如全翊公司願意打開牆體接受鑑定人鑑定，即刻完成鑑定 ，真相大白，全翊公司捨此不由，無正當理由拒絕配合打開



牆面，其有妨害真實之發現，殆無疑義。且全翊公司之拒絕 鑑定，可以想見鑑定之結果，將不利於全翊公司，而如此之 推斷，又合乎經驗法則，故應認原告主張全翊公司未施作地 下一層擋土牆之主張為真實。
B.鑑定結果㈢：「..B2棟地下一樓外牆，..有一處約門寬大小 範圍無清楚鋼筋影像反應，因所有權人（即全翊公司）未同 意打開牆體檢查而無法確認實際之狀況，…依建築施工習慣 於施工中作為通道，後期填補未施作鋼筋，..」；鑑定結果 ㈣：「3…經結構評估以該牆有一道門（寬100*高210公分） ，在Y向估計降約1.38%之強度，..，惟該開孔建議建請建築 師或業技師設計進行補強。」；鑑定報告附件七建物結構面 檢核說明書「3.剪力牆部份：(1) B2牆之作用及目的：..， 研判其最主要作用為地下室外牆擋土及承受建築物之垂直力 及地震力。(2)開挖剪力牆之影響：..開孔之上方兩角隅建 議進行角隅補強。」；鑑定結果(五)：「2…爭議之空洞經 查看圖說，研判該處部分室外空地，但因該區域均被遮蔽， 無法查看。」，全翊公司於該地下室外牆開與門寬大小無鋼 筋之開孔，後經填補，因後方為室外空地，可證全翊公司預 留開孔為作通往室外空地使用。且若地下室外牆外有施作擋 土樁時，無法由該開孔處通往室外空地，亦可推論外牆之外 並未施作擋土樁。
C.鑑定結果㈤：「1.爭議之B1棟店舖之牆，因所有權人（即全 翊公司）未同意打開牆體檢查而無法確認實際之狀況，研判 該部分為非圖說之鋼筋混凝土牆。」、B1店舖旁未填土空間 ，在竣工檢查時暫以磚牆隔間，未填土，取得使用執照後， 進行二次施工，拆除部分磚牆以利出入使用該空間（原證59 B1棟店舖旁未填土空間供室內使用相片乙份) ，原證59之該 外牆左側與另一牆面交界處之木門，現被封閉並刷上油漆， 相片長條型之空間即為未填土之空間。原告於104 年5 月29 日現場會勘時拍得現場較清楚之相片，與該木門同一位置處 有明顯粉刷痕跡，經原告用手敲擊牆面，發出空心木板隔間 之聲音，顯然該處牆面除未施作鋼筋外，尚有施作木門以利 通行至未回填土之空間( 原證67之B1棟店舖與未回填土空間 之牆面相片）。
D.鑑定結果㈤：「爭議之C棟之牆，..，研判該部分為非圖說 之鋼筋混凝土牆。內部未填土當事人無爭議。」原告主張該 處未施作混凝土牆，亦未填土為真實。
②對系爭鑑定報告書第6 頁九、結論與建議㈣：有關鑑定報告 記載不影響大樓之安全或結構安全部分，原告認既未按圖施 工，應回填未回填、應施作擋土樁而未施作、及於鋼筋混凝



土牆面開孔，此等行為均不符原圖面設計之目的，必定或多 或少影響結構，而非完全不影響。
③綜上，就未依圖說施作回填土、擋土樁、開挖剪力牆、未施 作鋼筋混凝土牆部分，不論有無影響結構或安全（原告認為 多少有一定有影響），只要未依圖施作，均屬違反系爭合建 契約第7 條第1 項之違約事由，原告即得請求違約金。新北 市建築師公會鑑定報告書第5 頁所載之「研判該部分非圖說 之鋼筋混凝土牆」係指因鋼筋檢測無清楚之鋼筋反應，故該 部分全翊公司未施作圖說上之鋼筋混凝土牆，足證全翊公司 確未依圖施作。
⑶系爭建物一樓大廳，未施作高級天然石材：
依系爭合建契約建材設備表：「㈢社區入口門廳：3.地坪採 用高級天然石材，並搭配仿大理石材造型地壁磚舖設處理， 氣派高雅。」，但系爭建物一樓大廳，全翊公司並未施作高 級天然石材。全翊公司雖承認未施作高級天然石材，但以其 提供大廳甚多設備以彌補，原告否認全翊公司提供大廳甚多 設備以彌補，原告亦不曾同意全翊公司此種施作方式。系爭 合建契約第3 條大樓規劃設計第4 項：「關於本大樓之構造 及一切建材設施，雙方同意以附件『建材設備表』為準與日 後乙方公開銷售房屋之建材設備不得低於附件『建材設備表 』所列標準，除經甲方同意不得以同級品之名義變更建材設 備材料及其建築設計圖說，以經甲方認章並由主管機關核准 之圖樣為準。」，顯見系爭合建契約建材設備表為最低標準 ，未經原告同意不得變更，全翊公司顯已違約無誤。至於全 翊公司抗辯系爭合建契約書第16條第1 項約定，公設驗收標 準為：「是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所 載之施工用料說明書及約定事項相符為準，」，仍應搭配系 爭合建契約第3 條大樓規劃設計第4 項約定日後乙方公開銷 售房屋之建材設備不得低於附件「建材設備表」所列標準為 解釋。
⑷瓦斯管線設置於安全梯內：
①依內政部營建署82.1.20 台營字第8272064 號函關於建築物 內天然瓦斯管、錶等設備可否設置於安全梯內？依該函旨： 「建築物內天然瓦斯管、錶等設備不得裝置於安全梯內，以 維護公共安全。」，但全翊公司卻將系爭建物瓦斯管經由安 全梯裝置，全翊公司抗辯該瓦斯管線為欣欣天然氣股份有限 公司（下稱欣欣瓦斯公司）裝設不可能有違反法令之情事， 原告不了解瓦斯管線安裝有無違反法令與因為欣欣瓦斯公司 裝設之間有何必然不違反之關係存在；全翊公司又主張瓦斯 管線係裝於安全梯之下所以非屬安全梯之範圍，此為全翊公



司自行之解釋，安全梯不能有瓦斯管經過，全翊公司於不應 裝設瓦斯管線之處所裝設瓦斯管線，顯違反上述內政部之函 釋無誤。
②依被證4 瓦斯管線設置現場照片、瓦斯管線設備配置圖顯示 ，瓦斯管線實際施工位置與所附圖面不符，因圖面瓦斯管線 為經A 棟一層，而依原證46照片實際瓦斯管線為經A 棟二層 再穿入安全梯，相片顯示瓦斯管線確實安裝於安全梯下方， 依上開內政部函釋，天然瓦斯管錶等設備確不得裝置於安全 梯內。而全翊公司提供予森鄰錄之原證57竣工圖A 棟二層並 無瓦斯管線。
③另森鄰綠管委會委託SGS 公司所作之社區機電公設品質驗證 報告書，亦將瓦斯管安裝於安全梯列為瑕疵。此外，103 年 12月30日欣欣瓦斯公司張啟明副總工程師及被證4 圖面繪製 永發實業公司劉原良，亦前往現場會勘，亦確認施作位置錯 誤，確經安全梯有改管之必要，此有會勘記錄可憑。 ④新北市政府104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號函 說明六已載明：「全翊公司主張系爭建物瓦斯管線系施設於 安全梯之下，非屬安全梯之範圍（安全梯內之範圍指安全梯 之梯階以上空間）是否正確等情，. . 另安全梯階梯下方與 上方之空間如屬同一防火區劃者，應屬安全梯之範圍。」。 ⑤關於訴外人欣欣天然氣股份有限公司（下稱欣欣公司）104 年4 月15日欣展字第1025號函：該回函並不否認管線有經過 安全梯之事實，僅稱安全梯之認定標準非該公司之職權。但 依原告所提上述證據，均可證明瓦斯管線施作位置不當。又 依民法第224 條：「債務人之代理人或使用人，關於債之履 行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責 任。」，全翊公司與欣欣公司共同會勘現場，並由全翊公司 委由欣欣公司設計施作，全翊公司自應就欣欣公司施作位置 不當負同一責任。
⑥依現況瓦斯管未改管亦未變更裝置處所，仍經安全梯，此部 分公設驗收列為瑕疵，目前亦未經管委會驗收並點交，並無 全翊公司所稱處理完畢之情事。此部分工程全翊公司委由欣 欣公司設計施作，依系爭合建契約附件第11項載明：「由公 司統一代客戶申請其設計配管，費用由各戶另行分擔，公司 統一收繳費用，天然瓦斯配管由本公司統一代理向瓦斯公司 申請安裝，全部工程費及裝配費由各戶負擔。」，欣欣公司 於104 年4 月15日回函亦表示：「森鄰綠社區大樓瓦斯管線 之外表管，經建商與本公司共同會勘後，而由本公司設計、 施作。」，系爭合建契約第17條附則：「三、本約附件所載 內容與本約具有同等效力，任何一部分不履行時，視同違約



。」該瓦斯管既經全翊公司與欣欣公司共同會勘裝設，系爭 合建契約亦約定代原告申請並代收相關費用，則欣欣公司安 裝位置錯誤，即屬全翊公司代為申請裝設之瓦斯管有瑕疵給 付之情事，為債務不履行，依民法第224 條及上述系爭合建 契約之約定，應視為全翊公司違約。
⑦經原告以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證號碼 及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證號碼二度函 催均未見全翊公司改善，已構成違約事由。
⑸系爭建物外觀與原告同意之原圖面不符，且嗣後經變更設計 未取得原告書面同意：
①依系爭合建契約第3 條大樓規劃設計第2 項：「本大樓全部 基地所有權人簽約完竣契約成立時，由甲方出具使用同意權 同意書、拆除同意書與相關文件交由乙方，乙方應儘速辦理 取得（86）建中建字第967 號核准建照之建築手續，若乙方 有須申請變更建築執照，由乙方指定建築師進行規劃及申請 執照，但須甲乙雙方同意簽認。」、第7 條施工規定及變更 設計第2 項：「在工程進行中於不影響雙方利益之範圍內， 可徵得雙方書面同意簽認後，申請變更設計，其相關費用由 乙方負擔，若雙方無法簽認時，依領有之建造執照原圖施工 。」、第13條配合聯繫及通知送達：「為求本契約順利達成 ，在房屋興建進行中如請領建築使用執照、工程變更、產權 登記等，需經甲方同意後蓋印配合辦理之。」
②系爭建物現有外觀，未依原有圖說施作石材（雕）（改二丁 掛磚或抿石子）、鋁板及欄杆，經原告以102 年2 月5 日中 和南勢角郵局存證信函第80號、103 年3 月4 日板橋文化路 郵局存證號碼1280號及103 年4 月18日板橋文化路郵局存證 號碼第2234號三度函催均未見全翊公司改善，已構成違約事 由。
③另全翊公司於100 年3 月10日由新北市政府北工建字第1000 168904號變更設計及102 年1 月30日北工建字第1021065396 號之變更設計，均未經原告書面同意。其中原告較能判斷差 異性的為100 年3 月10日核准變更概要第16點立面變更（圖 A3-1~ A3-6）及102 年1 月30日核准變更概要第10點A 、B 、C 、D 棟立面部分調整變更（詳圖A3-1~A3-5 ），可佐證 全翊公司未依原圖施作系爭建物在先（原證12），未得原告 書面同意變更，經原告書面函催亦不改善在後，違約事實明 確。
④全翊公司抗辯原證10非原有圖說，但並不否認確有辦理變更 設計，辦理時未經原告書面同意及外觀確與原有圖說不符之 事實。至於全翊公司以原告於100 年3 月15日分屋協議時未



對外觀異議故視為同意云云，全翊公司應先提出該協議以實 其說。依系爭合建契約變更設計需事先經原告書面同意蓋印 配合，全翊公司變更設計的確未經原告同意，有違約事由。 ⑤原證10之圖面係由全翊公司提供予原告而為原告所同意，全 翊公司除原證10之圖面外，不曾再提供原告任何外觀圖面並 取得原告之同意。原告曾於102 年2 月5 日以原證11之存證 信函通知全翊公司，指出系爭建物與原證10之圖面不符，要 求依圖面施工改善，全翊公司並未回文表示原告所憑之圖面 有何錯誤，對原告之主張亦置之不理。原證10之外觀與新北 市工務局100 年3 月10日第2 次核准之變更立面外觀應相同 ，全翊公司未能舉證經多次變更之大樓外觀之現況，有經原 告同意，或提出原告同意之圖面，全翊公司並於103 年3 月 3 日之庭期自承大樓外觀與原證10不符，可知大樓外觀與原 告同意之圖面不符，外觀變更亦未經原告同意。 ⑥新北市政府104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號函 說明七㈠所載之100 年3 月10日第二次變更設計及102 年1 月30日第三次變更設計，均為全翊公司單方進行之變更設計 ，未有原告同意之書面文件。全翊公司所提之被證10僅為原 告選屋之圖面（室內無涉外觀），由全翊公司自行繪製之室 內圖面，無法證明原告有同意大樓外觀之變更。 ⑦100 年6 月3 日簽署之中國建經公司信託契約書第6 條第1 項，第三次變更系爭建物之起造人由全翊公司游勝彥及胡金 谷等23名，於100 年10月4 日變更為中國建經公司（原證12 第11頁右下方編號638 記載變更概要及日期；第一、二次變 更起造人詳卷二第35頁背面說明七㈡）；中國建經信託契約 書第6 條第3 項約定：乙方（即全翊公司）為本專案工程興 建、變更、登記等事宜，如須丙方用印. . ；第7 條第3 項 ：乙方應依合建契約書之約定，就本專案負擔應盡之義務， . . ；第7 條第5 項：「. . 起造人變更前與變更後，有關 起造人應負之法律責任及所衍生之一切損害賠償責任，仍由 乙方負擔. . 」，顯見工程設計變更時，全翊公司仍需依系 爭合建契約第7 條第2 項約定，取得原告之書面同意，方能 進行。
⑧依系爭合建契約約定，全翊公司若有違約，原告依約即得請 求全翊公司支付違約金，不論原告實際權益有無受損。依原 證10，全翊公司第三次變更設計，於外觀未施作高價石（雕 ）材、鋁板、欄杆，部分則以低價抿石子及二丁掛磚代替， 明顯偷工減料，當然使原告權益受損，亦屬違反系爭合建契 約第3 條第4 項未經原告同意變更建材及未依建築設計圖說 施作之違約。




⒊全翊公司未依約在原告移轉土地予全翊公司之時，同時將建 物及車位之所有權移轉予原告：
⑴原告所有之土地信託登記於土地銀行名下，而全翊公司興建 完成之系爭建物則信託登記在中國建經公司名下，土地銀行 及中國建經公司依信託契約辦理本合建案不動產物權移轉相 關登記事項。依土地銀行信託契約第2 條信託目的及信託事 務內容：「一、甲（即原告等土地所有人）、乙方（即全翊 公司）為達成本專案工程順利興建並完工交屋之目的，委託 丙方（即土地銀行）辦理下列事項：㈢辦理不動產物相關登 記移轉事項。」、第6 條第3 項：「乙方為本專案工程興建 、合併、分割、登記等事宜，如需丙方用印或提供證件辦理 相關事項時，應以書面提出申請，丙方應於收到申請之日起 五個營業日內完成。」；中國建經信託契約第2 條信託目的 及信託事務內容：「一、甲（即原告等土地所有人）、乙方 （即全翊公司）為達成本專案工程順利興建完工、取得使用 執照、辦妥產權登記並保障丁方（即利害關係人土地銀行臺 北分行）債權，委託丙方（即中國建經公司）辦理下列事項 ：「㈠依信託法律關係擔任建造執照起造人及興建完成建物 之管理與產權處分。㈡辦理不動產物權相關移轉、登記事項 。」。