臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊東楠
指定辯護人 張寧洲律師（義務辯護律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第3416號），本院判決如下：
主 文
楊東楠犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造散彈槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
被訴非法持有如附表一編號2 、3 所示子彈部分免訴。 事 實
一、楊東楠明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥 刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得無 故持有，竟基於持有具殺傷力之槍枝之犯意，於民國103 年 12月初某日，在臺北市林森北路之華山玩具店，向真實姓名 年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）9,600 元之代價，購 得如附表四所示具殺傷力之改造散彈槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000號，下稱本案槍枝），而自該時起非法持有前 開具殺傷力之改造槍枝。嗣於104 年1 月20日5 時許，在位 於新北市○○區○○路000 號卡爾卡頌汽車旅館117 號房內 為警查獲，並扣得本案槍枝，始知上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力之認定：
（一）本件員警於104 年1 月20日在上址卡爾卡頌汽車旅館所為 之搜索，合於附帶搜索之要件，所取得之證據應有證據能 力：
被告楊東楠辯稱：本案警察是非法搜索，同意搜索票上的 簽名不是伊簽的，且指紋是在汽車旅館房間內警察把伊扣 住，拉伊的手去蓋章的，但是蓋什麼東西伊不知道，所以 伊認為扣案之槍枝及子彈不能作為本案之證據云云；其辯 護人則主張：本件員警無搜索票，以臨檢為由進入上址旅 館117 號房間後，即舉槍壓制人在房內之被告及被告友人 黃國展，並對被告上手銬、毆打及怒罵被告，在此情形下 ，被告根本無法自主決定是否同意警方搜索，是本件之搜 索並不合法，扣案附表四所示之槍枝、子彈、搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片，即屬違法搜索 所得之物，應無證據能力云云。經查：
1、按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大 法官會議於90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性解 釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之 要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不致牴觸憲 法保障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起2 年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務 之有效法規範，但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察 執行臨檢要件之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意 旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其 中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範 之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限， 則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現 行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使 法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職 權行使法第2 條第2 項、第6 條、第7 條規定內容觀之， 雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢 ，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人 之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所或合法進 入之場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之 身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有 攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得 檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所或合法 進入之場所臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否 逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有 明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之 。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或 其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯 罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現 行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘 提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘 提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130 條附帶搜 索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第 131 條之1 之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據（ 最高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨參照）。 2、查本件係因新北市政府警察局土城分局偵查隊小隊長王偉 華接獲線報，稱上址卡爾卡頌汽車旅館117 號房之房客有 人持有槍枝，乃帶同偵查隊隊員黃志賢、陳嘉陽、陳冠鈞 、蕭鈺達等人前往該址，於向櫃臺人員林聖祐表明警察身
分及欲對117 號房之房客臨檢之意後，由林聖祐通知旅館 主任廖煥明陪同員警至117 號房進行臨檢，林聖祐則留在 櫃臺開啟117 號房最外側之鐵捲門，因鐵捲門內側通往樓 上房間之門未上鎖，員警遂開門進入上樓，並隨即在房內 沙發上發現本案槍枝，乃對被告施加手銬，進而在置於房 內之被告包包內查獲如附表四編號2 之非制式散彈，另在 被告褲子口袋內扣得如附表一編號1 至4 所示之子彈等情 ，業經證人王偉華、黃志賢、陳嘉陽、陳冠鈞、蕭鈺達、 林聖祐、廖煥明於本院審理時證述綦詳（見本院105 年度 訴緝字第5 號卷【下稱本院卷】第141 至189 頁、第263 頁、第276 至280 頁），復經本院勘驗現場蒐證光碟確認 無訛（見本院卷第86至93頁），是上情已足認定。 3、被告雖辯稱員警進入117 號房時其正在睡覺，醒來一瞬間 就被銬著，其中1 名員警一直打其頭部，表示一進來就看 到槍放在桌上，但其係將槍枝放在包包內云云；證人黃國 展於本院審理時亦證稱：104 年1 月20日伊與楊東楠一起 入住卡爾卡頌汽車旅館117 號房，員警進入117 號房時， 伊正坐在沙發上看電視，楊東楠在床上睡覺，因為停車場 （指車庫）上來有1 個階梯還蠻高的，伊有聽到劇烈搖晃 喇叭鎖門的聲音，那時喇叭鎖有上鎖，伊在上面問是誰， 他們4 、5 個人就直接破門進來並舉著槍，把伊壓制趴在 地上；當天的槍及子彈是在楊東楠的袋子內查獲，伊會知 道是由於抵達汽車旅館後，楊東楠有把槍從袋子裡拿出來 給伊看，看完後應該就放回去了，因為楊東楠有帶袋子出 來，只是後來袋子放哪裡伊不記得，楊東楠把槍放回去後 有無關袋子的動作伊沒印象云云（見本院卷第299 至306 頁）。然查，經本院勘驗現場蒐證光碟之結果（見本院卷 第86至93頁），當日117 號房最外側之鐵捲門在「嗶」一 聲打開後，員警進入，見內有1 扇白色房門，員警即將該 扇門打開，往樓上走，同時以台語說：「別動喔，都別動 」，並未使用工具或以蠻力將該白色房門打開或破門而入 ，亦未聞見劇烈搖晃喇叭鎖門之聲音，有本院105 年4 月 21日勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第86至87頁），且證人 王偉華於本院審理時證稱：伊們在樓下時黃國展有聽到聲 響下來查看，剛好在樓梯間交會，伊們表明身分是警察， 表示有人檢舉槍枝，請他跟伊們一同到樓上，上樓後看到 床左邊沙發上有1 把槍，就直接把槍扣下後叫醒楊東楠等 語；證人黃志賢亦證述：當天是旅館服務員幫伊們開鐵門 ，進去後有1 道木門，並未上鎖，伊們就開門進入，樓上 有1 名男子（即證人黃國展）聽到聲響下來，伊們有喊是
警察，他就衝上樓，所以伊們便追上去，樓梯之上就是整 個房間，一眼便看到沙發上有1 把槍等語；證人陳嘉陽同 結稱：當天在旅館櫃臺時有出示證件表明是警察，是櫃臺 的人去開鐵捲門，鐵捲門打開後，樓下是停車的地方，裡 面有1 道門沒上鎖，打開後是樓梯，上去就是房間，有1 個人（即證人黃國展）聽到聲音跑下來，伊們在樓梯上遇 到他，大聲喊伊們是警察，他就往回走，伊們便跟上去， 看到散彈槍很明顯地擺在房間內的沙發上等語；證人陳冠 鈞則證稱：印象中到現場後，汽車旅館的人幫伊們開電動 門，進入後，打開樓下沒鎖的門，看到黃國展從上面走下 來，伊們叫他不要動表明是警察，上去進入房間後發現被 告在床上睡覺，旁邊沙發上放1 把槍，伊們就立刻進行現 場控制等語；證人廖煥明證稱：當天晚上伊是被櫃臺林聖 祐挖起來說有警察要辦案，叫伊會同警察過去，林聖祐從 櫃臺開關開啟117 號房的鐵捲門，進去後裡面有1 個車庫 ，旁邊有1 個樓梯，警察就過去敲門，但沒有回應，警察 就直接開門，好像客人沒有鎖門，之後警察就上去房間， 伊在樓下車庫外面等了一陣子後，就先離開回去休息等語 （見本院卷第147 頁、第150 至155 頁、第160 至167 頁 、第168 頁、第172 至173 頁、第175 至176 頁、第276 至280 頁）。就104 年1 月20日係由卡爾卡頌汽車旅館之 櫃臺人員林聖祐在櫃臺開啟117 號房最外側之鐵捲門，再 由旅館主任廖煥明陪同員警進入，而鐵捲門內側通往樓上 房間之門並未上鎖，員警遂開門進入上樓，在樓梯上遇見 聽聞聲響下樓查看之證人黃國展，員警當下即表明警察身 分，見證人黃國展往回走後，員警接著追上，並隨即在11 7 號房內沙發上發現本案槍枝等節，互核證人王偉華、黃 志賢、陳嘉陽、陳冠鈞、廖煥明等人所為證述內容大致相 符，應堪採信屬實。再參諸上述勘驗內容，員警於打開鐵 捲門內側未上鎖之門進入後，在爬樓梯之過程中，有以台 語說：「別動喔，都別動」（見本院卷第86至87頁），足 見員警於進入117 號房間前，在樓梯上應即已見到證人黃 國展，始會出言要證人黃國展別動。是證人黃國展證稱其 原本坐在房內沙發上看電視，聽見員警劇烈搖晃上鎖房門 之聲音，其後即舉槍破門而入云云，與事實不符，尚難憑 採。
4、另被告及證人黃國展於本院審理時固均陳稱員警係在被告 包包內查獲本案槍枝云云，惟被告於警詢時明確供稱扣案 槍枝係在房間沙發上查獲等語（見104 年度偵字第3416號 卷【下稱偵卷】第6 頁），是其於本院審理時翻異前詞而
為上述辯解，即難逕信為真。又證人黃國展自承其當時係 面朝下被壓制在沙發旁之地板上，故不清楚警察是如何搜 索到本案槍枝乙情（見本院卷第302 頁），故證人黃國展 證述本案槍枝係在被告包包內查獲云云，核屬其個人推測 之詞，依刑事訴訟法第160 條之規定，不得作為證據；再 者，依現場蒐證光碟之勘驗內容所示，員警當場查獲如附 表一、四所示之子彈時，均有一一向被告出示，並確認係 在何處查獲、數量若干，而員警在置於房內之被告包包內 查獲如附表四編號2 之非制式散彈時，並未同時起獲本案 槍枝等情，有本院105 年4 月21日勘驗筆錄附卷可稽（見 本院卷第87至88頁），復參以證人王偉華、黃志賢、陳嘉 陽、陳冠鈞皆證述係在房間內沙發上發現本案槍枝，並經 被告於警詢時供認此情不諱，堪認證人王偉華、黃志賢、 陳嘉陽、陳冠鈞前開所證查獲本案槍枝之經過，應屬實情 。
5、據上各情，本案員警雖無搜索票，然員警係因接獲線報在 上址旅館117 號房間內有人持有槍枝而前往查看，於向旅 館櫃臺人員表明身分及臨檢意旨後，在旅館主任陪同下至 117 號房進行臨檢，並對在場之證人黃國展告知其等為警 察，此職權之發動及程序，與警察職權行使法第4 條第1 項：「警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分， 並應告知事由。」、第6 條第1 項第1 款：「警察於公共 場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑 或有犯罪之虞者查證其身分」之規定尚無違背，應屬合法 而未逾越必要之程度。又員警於進入117 號房間後，隨即 在目視所及之範圍內，發現放在房內沙發上之本案槍枝， 員警因認被告涉犯持有具殺傷力之槍枝罪嫌疑重大，而依 刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項規定，以現行犯當場逮 捕被告，再依同法第130 條規定對被告之身體、隨身攜帶 之物件、立即可觸及之處所實施「附帶搜索」，於法要無 不合，故基此搜索所扣得如附表四所示之物，自有證據能 力。至扣案物及現場照片，乃員警執行職務之採證方法， 並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序而取得，復經本院依法踐行調查程式，俱得為證據。又 本件既已合於附帶搜索之要件，則不論是否符合同意搜索 之法定要件，均不影響本案附帶搜索之合法性。從而，被 告及辯護人辯稱本件搜索不合法，所取得之相關證據應無 證據能力云云，即不足採。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別 定有明文。查被告之辯護人雖以本件搜索不合法而爭執新 北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 之證據能力，然並未以之係傳聞證據而否認其證據能力， 而本判決以下援引之其他被告以外之人於審判外之書面陳 述，雖亦屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序 時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據 應屬適當。依上開規定，認前揭證據資料皆得為本案判決 之依據。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
訊據被告矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行， 辯稱：扣案如附表四所示槍枝與子彈確實是伊持有的，但警 方是非法搜索，所以伊認為扣案之槍枝及子彈不能夠作為本 案之證據云云。辯護人則以：本案改造槍枝未經實際試射， 是否確具有殺傷力，實非無疑云云置辯。經查：（一）被告有於事實欄一所載之時地持有本案槍枝乙情，業據被 告供承不諱（見偵卷第5 至7 頁、第49至51頁，本院卷第 35頁），且有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表各1 份、扣案物及 現場照片5 幀在卷為憑（見偵卷第13至15頁、第21至23頁 、第30至33頁），復有本案槍枝扣案可證，而附表四所示 之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係改造散彈槍，由 仿散彈槍製造之氣體動力式槍枝，磨除撞針周圍突起物而 成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用 ，認具殺表力乙節，有該局104 年3 月5 日刑鑑字第1040 006948號鑑定書1 份可佐（見偵卷第65至68頁），堪認本 案槍枝確具有殺傷力無訛。
（二）辯護人雖主張本案槍枝未經實際試射，不能證明具有殺傷 力云云，然查：
1、對於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關， 無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」， 均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以 試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送
鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊 發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力 之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得 以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高 法院102 年度台上字第1845號、101 年度台上字第622 號 、98年度台上字第7918號、98年度台上字第4513號判決理 由參照）。
2、查刑事警察局對非制式槍枝檢驗之標準作業流程，其中所 採行「檢視法」，係檢視證物外觀、材質與結構，輔以專 業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製 造等情形；另「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械 結構與運作功能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視， 滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際 操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即 認裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使 成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）情況下，最具 威力之發射動能，均可達每平方公分20焦耳以上，故認具 殺傷力。又如無「適用子彈」，參酌國內其他專業鑑定機 關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危 險間之比例原則，不再自行製作「適用子彈」來進行「動 能測試法」之試射鑑定等情，有該局105 年5 月17日刑鑑 字第1050037195號函及後附之槍枝殺傷力鑑定說明可佐（ 見本院卷第101 至104 頁）。而刑事警察局為鑑定槍枝有 無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其 以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測本 案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定本案槍枝 具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符 合專業鑑定之要求，並非出於推測或擬制之恣意專斷，故 鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之 結論，並不影響驗證結果之可信性，自足採憑。況經本院 函詢刑事警察局有無可能以試射法再為鑑定，該局亦覆以 本案槍枝經以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗 法鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安 全等原則，已無須再以「動能測試法」實際進行試射之必 要，此有前引該局105 年5 月17日函文1 份為憑（見本院 卷第101 頁），益徵本案槍枝無再行以動能測試法鑑定有 無殺傷力之必要，是被告及辯護人徒憑己見，任意質疑上 開鑑定結果，核無足採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告有於事實欄一所載之時地 ，非法持有具殺傷力之槍枝之犯行，堪予認定，應依法論
科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又槍砲彈藥刀 械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為 行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈， 罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時 為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨可參） 。是以，被告未經許可持有本案槍枝之犯行，係於同一持 有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論 以一罪。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣桃園地方法院以95年度訴字第284 號判決判處有期徒 刑4 年，併科罰金10萬元，再先後經臺灣高等法院以95年 度上訴字第1261號判決、最高法院以95年度台上字第5784 號判決駁回上訴而確定；又於95年間，因持有第一級毒品 案件，經本院以96年度訴字第793 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，復經臺灣高等法院以96年度上訴 字第4502號判決駁回上訴確定。嗣上開二案接續執行，於 100 年3 月17日縮刑期滿執行完畢（其後自100 年3 月18 日至同年7 月6 日止另執行罰金10萬元易服勞役）等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（二）爰以被告之責任為基礎，審酌槍枝係屬具有高度危險性之 物品，被告竟非法持有具有殺傷力之槍枝，對人身安全、 社會秩序造成潛在危險，兼衡其素行（見臺灣高等法院被 告前案紀錄表）、持有本案槍枝之期間、數量、犯罪動機 、手段、方式、所生危害，暨其國中畢業之教育程度（見 本院卷附個人戶籍資料）、業工而勉持之家庭經濟狀況（ 見偵卷第5 頁調查筆錄受詢問人欄所載），與犯罪後否認 犯行，未見真切之悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示處罰 。
（三）被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17 日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第 2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效 果，應一律適用裁判時法。本件扣案如附表四所示改造散 彈槍1 枝，經鑑驗具有殺傷力乙情，業如前述，係違禁物 ，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至本件被
告為警查獲同時扣案如附表四編號2 所示非制式散彈2 顆 ，經鑑定無殺傷力，有前開鑑定書可參（見偵卷第65至68 頁），且經檢察官不另為不起訴處分，故均不予諭知沒收 ，附此敘明。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告楊東楠明知具有殺傷力之子彈，係槍砲 彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不 得無故持有，竟基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於101 年 間某日，在嘉義市友愛路某處，以每顆800 元之代價，向真 實姓名年籍不詳、綽號「阿酷」之成年男子，購得如附表一 編號2 、3 所示具殺傷力之子彈。嗣於104 年1 月20日5 時 許，在上址卡爾卡頌汽車旅館117 號房內為警查獲，並扣得 上開子彈。因認被告此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4 項非法持有子彈罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者， 應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定 判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能 更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上 一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成 一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可 分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟 法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自 應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決 後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之 既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號刑事判例參照 ) ，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之 宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法 院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在 未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在 一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示 判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告 恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決， 其有違公平正義原則，實非確當（最高法院82年度第4 次刑 事庭會議（一）決議意旨參照）。
三、經查，被告有於附表一所載之時地，以不詳代價，向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿酷」之成年男子，購得如附表一編號 2 、3 所示之非制式子彈2 顆、制式子彈2 顆而持有之，嗣 於104 年1 月20日5 時許，在上址卡爾卡頌汽車旅館117 號 房內為警查獲等情，為被告所自承（見偵卷第5 至7 頁、第 49至51頁，本院卷第35頁），且有新北市政府警察局土城分
局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片5 幀 在卷為憑（見偵卷第13至15頁、第30至33頁），復有上開子 彈扣案可證，而附表一編號2 、3 所示之子彈經送請刑事警 察局以檢視法、試射法鑑驗結果，認：（一）送鑑子彈2 顆 ，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬 彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；（二）送 鑑子彈2 顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊 發，認具殺傷力乙節，有前揭鑑定書可佐（見偵卷第65至68 頁），是被告有於附表一所載之時地，持有如附表一編號2 、3 所示具殺傷力之子彈之犯行，應堪認定。又被告於101 年4 月間某日，在嘉義市友愛路「香格里拉KTV 」店外路邊 ，以5 萬3,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿 酷」之成年男子，購得如附表二、三所示具殺傷力之改造手 槍及子彈，而自斯時起非法持有該等槍彈之犯行，前經本院 於104 年3 月26日以103 年度訴字第937 號判決判處有期徒 刑3 年4 月，併科罰金5 萬元，於104 年5 月1 日確定（下 稱前案），有前案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份存卷足參。而本件扣案如附表一編號2 、3 所示之子彈 ，被告供稱係於101 年間某日在嘉義市友愛路某處，以每顆 800 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿酷」之成年 男子所購得（見偵卷第5 至7 頁、第49至51頁），其所稱購 入之時間、地點、對象，均與前案確定判決所認定持有如附 表二、三所示槍枝、子彈者一致；又佐以前案查扣之非制式 子彈，與本案查獲如附表一所示之非制式子彈之型式相同， 復無證據證明被告係異時、異地取得如附表一、二、三所示 之槍彈，依「罪證有疑，利於被告」之採證原則，自應認被 告係於101 年間某日，在嘉義市友愛路某處，同時向「阿酷 」取得如附表一、二、三所示之槍彈。再被告自101 年間某 日起，至104 年3 月26日前案宣判時止，同時持有如附表一 、二、三所示具殺傷力之槍彈之行為，具有想像競合之裁判 上一罪關係，自屬同一案件，揆諸前揭最高法院決議意旨， 被告於104 年3 月26日前持有如附表一編號2 、3 所示具殺 傷力之子彈之行為，應為前案判決效力所及，不能更為其他 有罪或無罪之實體上裁判。從而，本案檢察官就被告自101 年間某日起至104 年1 月20日為警查獲時止，持有如附表一 編號2 、3 所示具殺傷力之子彈之行為提起本件公訴，顯有 未合，爰依刑事訴訟法第302 條第1 款規定諭知免訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判
決如主文。
本案經檢察官曾開源偵查起訴，由檢察官歐蕙甄到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 陳世旻
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
認經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────┬───────────────┐
│編號│扣案物 │殺傷力有無之認定 │備註 │
├──┼─────────┼────────────┼───────────────┤
│1 │非制式子彈1 顆，由│經試射，無法擊發，認不具│於101 年間某日，在嘉義市友愛路│
│ │金屬彈殼組合直徑8.│殺傷力 │某處，以不詳代價，向真實姓名年│
│ │9mm 金屬彈頭 │ │籍不詳、綽號「阿酷」之成年男子│
├──┼─────────┼────────────┤所購得，嗣於104 年1 月20日5 時│
│2 │非制式子彈2 顆，由│採樣1 顆試射，可擊發，認│許，在位於新北市樹林區中正路34│
│ │金屬彈殼組合直徑8.│具殺傷力 │9 號卡爾卡頌汽車旅館117 號房內│
│ │9+0.5mm 金屬彈頭 │ │為警查獲（本案起訴犯罪事實）。│
├──┼─────────┼────────────┤ │
│3 │口徑9mm制式子彈2顆│採樣1 顆試射，可擊發，認│ │
│ │ │具殺傷力 │ │
├──┼─────────┼────────────┤ │
│4 │口徑9mm制式空包彈1│不具金屬彈頭，認不具殺傷│ │
│ │顆 │力 │ │
└──┴─────────┴────────────┴───────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬────────────┬───────────────┐
│編號│ 扣案物 │殺傷力有無之認定 │備註 │
├──┼─────────┼────────────┼───────────────┤
│1 │改造手槍1 枝（槍枝│認係改造手槍，由仿半自動│於101 年間某日，在嘉義市友愛路│
│ │管制編號：00000000│手槍製造之槍枝，換裝土造│某處，以不詳代價，向真實姓名年│
│ │37號） │金屬槍管而成，經操作檢視│籍不詳、綽號「阿酷」之成年男子│
│ │ │，其複動擊發功能無法正常│所購得，嗣於103 年6 月10日2 時│
│ │ │運作，惟仍可以單動方式擊│50分許，在新北市新莊區中正路新│
│ │ │發，可供擊發適用子彈使用│建巷40號前為警攔檢查獲（此部分│
│ │ │，認具殺傷力 │犯行，業經本院於104 年3 月26日│
├──┼─────────┼────────────┤以103 年度訴字第937 號判決判處│
│2 │非制式子彈1 顆，由│可擊發，認具殺傷力。 │有期徒刑3 年4 月，併科罰金5 萬│
│ │金屬彈殼組合直徑8.│ │元，於104 年5 月1 日確定）。 │
│ │9±0.5mm金屬彈頭而│ │ │
│ │成 │ │ │
├──┼─────────┼────────────┤ │
│3 │非制式子彈2 顆，由│2 顆均可擊發，認具殺傷力│ │
│ │金屬彈殼組合直徑8.│。 │ │
│ │8 ±0.5mm 金屬彈頭│ │ │
│ │而成 │ │ │
└──┴─────────┴────────────┴───────────────┘
附表三：
┌──┬─────────┬────────────┬───────────────┐
│編號│扣案物 │殺傷力有無之認定 │備註 │
├──┼─────────┼────────────┼───────────────┤
│1 │改造手槍1 枝（槍枝│由仿半自動手槍製造之槍枝│於101 年間某日，在嘉義市友愛路│
│ │管制編號：00000000│，換裝土造金屬槍管而成，│某處，以不詳代價，向真實姓名年│
│ │22號） │擊發功能正常，可供擊發適│籍不詳、綽號「阿酷」之成年男子│
│ │ │用子彈使用，認具殺傷力。│所購得，嗣於103 年9 月6 日22時│
├──┼─────────┼────────────┤41分許，在新北市泰山區明志路2 │
│2 │非制式子彈3 顆，由│3 顆均不具底火、火藥，認│段及新生路口因行跡可疑，為警攔│
│ │金屬彈殼組合直徑8.│不具殺傷力 │檢查獲（此部分犯行，業經本院於│
│ │9 ±0.5mm 金屬彈頭│ │104 年3 月26日以103 年度訴字第│
│ │而成 │ │937 號判決判處有期徒刑3 年4 月│
│ │ │ │，併科罰金5 萬元，於104 年5 月│
│ │ │ │1 日確定）。 │
└──┴─────────┴────────────┴───────────────┘
附表四：
┌──┬─────────┬────────────┬───────────────┐
│編號│扣案物 │殺傷力有無之認定 │ 備註 │
├──┼─────────┼────────────┼───────────────┤
│1 │改造散彈槍1 枝（槍│認係改造散彈槍，擊發功能│於103 年12月初某日，在臺北市林│
│ │枝管制編號：110213│正常，可供擊發口徑12GAUG│森北路之華山玩具店，向真實姓名│
│ │4582號） │E 制式散彈使用，認具殺傷│年籍不詳之成年人，以9,600 元之│
│ │ │力 │代價購入左列之物，嗣於104 年1 │
├──┼─────────┼────────────┤月20日5 時許，在位於新北市樹林│
│2 │非制式散彈2 顆，彈│採樣1 顆試射，無法擊發，│區中正路349 號卡爾卡頌汽車旅館│
│ │殼組合直徑16.6 +0.│認不具殺傷力 │117 號房內為警查獲（本案起訴犯│
│ │5mm塑膠彈頭 │ │罪事實）。 │
└──┴─────────┴────────────┴───────────────┘