臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第968號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 巫璟鴻（原名巫俊明）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第7668號），本院判決如下：
主 文
巫璟鴻明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、巫璟鴻（原名巫俊明）明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品（禁藥），不得持有或轉讓他人，竟基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月3 日下午2 、3 時許至同日下午4 時38分許間之某時，在新北市○○區○○ ○路00號0 樓0 室，將重量不詳之甲基安非他命倒入吸食器 內，無償轉讓予在場之李舒燁、王玉伶、莊景翔等3 人施用 。嗣為警於同日下午4 時38分許，因查緝通緝人犯陳景武（ 起訴書誤載為「陳景明」）前往上開地址，在該處扣得甲基 安非他命吸食器2 組，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規 定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之 卷證資料之證據能力，公訴人及被告巫璟鴻均於本院審理時 表示同意有證據能力（見本院訴字卷第112 頁），本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所 依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得 之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據 資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：案
發當天下午是友人莊景翔帶伊去上開查獲地點，伊不認識屋 主陳景武，只有莊景翔認識陳景武，是陳景武拿吸食器及安 非他命給大家施用，然後陳景武就出去了，伊沒有提供安非 他命給其他人施用，後來警察到場搜到吸食器，當場沒有人 承認東西是自己的，之後伊到警局做筆錄，警察說其他3 人 都咬伊1 個人，都說東西是伊的，李舒燁等3 人與陳景武是 朋友，為了包庇陳景武幫他脫罪，才會把罪推給伊云云。經 查：
㈠被告於105 年3 月3 日下午2 、3 時許，與李舒燁、王玉伶 、莊景翔等人一同前往新北市○○區○○○路00號5 樓1 室 套房，該套房係由案外人陳景武（當時正因毒品案件通緝中 ）居住使用，被告等人到達上開套房時陳景武在內，不久後 陳景武先行離開，被告等4 人仍留在該套房內，李舒燁、王 玉伶、莊景翔均有在該處施用甲基安非他命之行為，嗣於同 日下午4 時38分許，警方因查緝陳景武而前往上開套房，在 該處扣得甲基安非他命吸食器2 組等事實，業據被告坦承在 卷，核與證人李舒燁於警、偵訊、本院審理時及證人王玉伶 、莊景翔於警、偵訊時證述之情節相符，並有交通部民用航 空局航空醫務中心105 年4 月12日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書1 份、證人李舒燁、王玉伶、莊景翔等3 人之臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見偵卷第 156 頁、本院訴字卷第46-47 、49-50 、52-53 頁）附卷及 吸食器2 組扣案可稽，堪認屬實。
㈡被告雖否認有於上開時、地轉讓甲基安非他命予證人李舒燁 、王玉伶、莊景翔等3 人施用之行為，並以前詞置辯。惟查 ，證人李舒燁已於警、偵訊及本院審理時證稱：伊認識被告 及王玉伶，不認識莊景翔及陳景武，當天伊本來是要去找被 告問話，結果被告叫他朋友（即莊景翔）載著大家共4 個人 去三重中央南路這個地方，到了之後，原本就在該屋內的1 名男子（即陳景武）就提供2 台吸食器給大家施用安非他命 ，吸食器裡面本來就有安非他命，在場的5 個人都有施用， 後來沒多久陳景武先行離開，剩下的4 個人就繼續施用安非 他命，之後安非他命不夠用，被告有從身上拿出安非他命補 進去吸食器裡面，再把吸食器給大家輪流施用，在場的4 個 人都有施用被告拿出來的安非他命，被告提供安非他命沒有 跟大家收錢等語（見偵卷第52-53 、102-103 頁、本院訴字 卷第84-89 頁），證人王玉伶則於警、偵訊時證稱：伊不認 識被告、陳景武，（案發當天）都是第一次見面，當天伊陪 同李舒燁，與被告、莊景翔等4 人前往新北市○○區○○○
路00號5 樓1 室，當時還有1 個被告稱呼為「哥」的男子（ 即陳景武）在現場聊天，進去時就有1 組吸食器放在桌上， 「哥」男子又拿出1 組吸食器，被告有從包包取小包夾鏈袋 裝滿的安非他命加入吸食器內，「哥」男子有先離開，伊和 李舒燁、莊景翔、被告就吸食被告帶來的安非他命一邊聊天 ，剛吸食完就遭警方盤查，被告提供安非他命沒有收取費用 等語（見偵卷第57-61 、65、106-107 頁），證人莊景翔亦 於偵訊時證稱：案發當天伊要還鑰匙給陳景武，所以去查獲 地點，伊開車載被告、李舒燁、王玉伶，到的時候陳景武還 在，後來他說要買東西就下去了，伊是最後到場的，到的時 候李舒燁和王玉伶說被告有把安非他命加進去吸食器，伊在 快3 點的時候有拿來施用等語（見偵卷第110-111 頁）；關 於被告確曾於上開時、地無償提供甲基安非他命予證人李舒 燁、王玉伶、莊景翔等3 人施用一節，證人李舒燁等3 人所 述互核相符，本院審酌證人李舒燁、莊景翔與被告均為朋友 關係，且證人李舒燁並不認識陳景武，證人王玉伶則與被告 、陳景武均素不相識，證人李舒燁、王玉伶、莊景翔實無勾 串誣陷被告，袒護未在場之陳景武之動機及必要，足認證人 李舒燁等人所述被告上開轉讓甲基安非他命之情節屬實，被 告於上開時、地確有無償轉讓甲基安非他命予證人李舒燁、 王玉伶、莊景翔等人施用之行為，被告所辯顯為事後卸責之 詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命之犯 行已堪認定，應予依法論科。至被告雖曾於本院審理時表示 希望傳王玉伶到庭作證等語，惟本院依王玉伶之住居所傳喚 後，王玉伶均未到庭，本院復囑託臺灣桃園地方法院檢察署 代為派警拘提，亦因王玉伶不知去向而無法拘提到案，此有 本院送達證書2 紙、臺灣桃園地方法院檢察署106 年1 月19 日桃檢坤敬105 助1594字第5936號函暨所附拘票及司法警察 報告書1 份在卷可參，又被告未再提供王玉伶其他聯絡方式 以供傳喚，本院自無從調查此項證據，附此敘明。三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不 得持有或轉讓他人。次按行為人轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之 「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法
優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第 3582號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第8 條第6 項、行政院所修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以 上者，始加重其刑至2 分之1 ，本件公訴人並未舉證證明被 告轉讓甲基安非他命之數量已逾上開加重其刑標準，依據罪 疑惟輕原則，自應從被告有利之認定，而認其本件轉讓第二 級毒品之數量未逾應加重其刑之標準，無庸加重其刑。則比 較藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項所 定刑度結果，以藥事法第83條第1 項所定刑度較重，依前述 「重法優於輕法」之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯 行，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。 ㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉 讓罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為係實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰。被告以一轉讓行為，同時轉讓禁藥甲基安非 他命予李舒燁、王玉伶、莊景翔等3 人施用，觸犯構成要件 相同之罪，為同種想像競合犯，應從一重之轉讓禁藥罪論處 。
㈢又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效 果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否 曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。 而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告曾因傷害案件， 經臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第1331號判處有期徒 刑3 月確定，於104 年11月11日執行完畢等情，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表可按，雖該罪嗣與被告另犯之竊盜 、妨害自由、贓物等案件（分別經臺灣新竹地方法院以104 年度審簡字第185 號判處有期徒刑4 月、臺灣桃園地方法院
以104 年度訴字第299 號判處有期徒刑4 月、臺灣高等法院 以105 年度上易字第1610號判處有期徒刑2 月確定），經臺 灣高等法院於106 年1 月6 日以106 年度聲字第45號裁定應 執行有期徒刑11月（尚未執行完畢），揆諸前揭說明，此僅 屬就被告所犯數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，並不能 推翻被告所犯係數罪之本質，自不影響被告前所受有期徒刑 3 月之刑已於104 年11月11日執行完畢之事實甚明，準此， 被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈣爰審酌被告轉讓甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品惡 習，危害他人身心健康，亦危害社會治安，行為實有不當， 兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段 、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
㈤至警方於上開時、地查獲本案時，雖一併扣得甲基安非他命 吸食器2 組、被告使用之門號0000000000號行動電話1 支等 物，惟該2 組吸食器係案外人陳景武所提供，非屬被告所有 等情，業據證人李舒燁、王玉伶證述如前，又依卷內事證， 難認上開行動電話與被告本件轉讓甲基安非他命之犯行有關 ，故上開扣案物均不予宣告沒收。
㈥另查，警方於上開時、地查獲本案並將在場人（被告等4 人 ）均帶回臺北市政府警察局北投分局後，復於同日晚間7 時 6 分許，帶同李舒燁返回新北市○○區○○○路00號5 樓1 室，在該套房某抽屜內查扣甲基安非他命1 包（驗前淨重0. 736 公克，驗餘淨重0.7357公克），此據證人李舒燁於警、 偵訊及本院審理時證述在卷，並有上述第二次搜索之臺北市 政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 及扣案物照片10張（見偵卷第19-26 頁）存卷可佐，然被告 否認該包甲基安非他命為其所有，而證人李舒燁亦於本院審 理時證稱：警察（第一次）在現場搜索時，有開現場的抽屜 ，伊有看到該處有1 包安非他命，但是警察沒有看到搜走， 伊當場沒有立刻講，是到警察局以後再帶警察回現場找到的 ，伊不確定該包扣案的安非他命是誰的，被告當天有帶1 大 包滿滿、鼓鼓夾鏈袋的安非他命來查獲地點，並在那裡分裝 成小袋子，但伊沒有親眼看到被告把安非他命放在抽屜，伊 在警詢時說「有親眼目睹那包安非他命是被告從身上拿出來 放在抽屜」是不實在的，因為當時被告有栽贓給莊景翔，伊 為了要讓警察知道被告才是真正持有毒品的人，所以才這麼 說等語（見本院訴字卷第86-88 頁），是尚難認定上開扣案 之甲基安非他命1 包係被告所有或與其本件轉讓甲基安非他
命之犯行有關，爰不於本案中宣告沒收銷燬（公訴人亦未於 本案中聲請宣告沒收銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官林佳慧、顏汝羽到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 莊惠真
法 官 陳志峯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。