臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第300號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 莊家豪
選任辯護人 黃秀忠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第19577 號），本院判決如下：
主 文
莊家豪無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊家豪與望景怡（所涉共同販賣、持有 毒品罪嫌，另案提起公訴，於民國105 年2 月26日歿，業經 本院以105 年度訴字第10號判決為不受理判決確定）係男女 朋友關係，其二人均明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K 他 命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品，依法不得販賣，然因被告為屆齡役男將入伍服役， 為欲持續謀取販賣毒品之不法利益，竟於入伍前先行勸服望 景怡後，與望景怡共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 先由被告於104 年4 月間某日，在其位在新北市○○區○○ ○街0 號2 樓居所內，交付數量不詳之第三級毒品愷他命予 望景怡，並指示望景怡伺機將該等毒品出售牟利，望景怡隨 即使用其0000000000號行動電話門號所下載之「BeeTalk 」 交友軟體內「電子混音」群組，作為聯繫及交易毒品之工具 。嗣經警方執行網路巡邏時發現「BeeTalk 」交友軟體內「 電子混音」群組中，由望景怡使用之暱稱「曹妮馬」有散布 販賣毒品之訊息，警方乃先與望景怡取得聯繫後，依望景怡 之指示加入通信軟體「微信」後，與望景怡使用之「微信」 帳號「carzyi319 」表示欲向其購買毒品，並相約於104 年 5 月10日15時許，在新北市○○區○○○街0 號之「創世紀 檳榔攤」前進行毒品交易，望景怡因認有利可圖，遂依約定 前往上址交易，待望景怡到場並交付第三級毒品愷他命1 包 與警員之際，旋即為警當場逮捕，並經望景怡自願受搜索後 ，在其位在新北市○○區○○○街0 號2 樓居所內扣得第三 級毒品愷他命14包（連帶望景怡交付與警員之1 包，共扣得 共15包之第三級毒品愷他命，其中14包驗餘淨重共計28.888 5 公克、餘1 包驗餘淨重3.7096公克，15包純質淨重共32.5 655 公克）、含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamin e ）、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）之橘色圓形錠 劑4粒（驗餘淨重3.7697公克）、含第三級毒品對-氯安非他 命（Para-chloroampbetamine）、第二級毒品4-甲氧基安非 他命（PMA）之綠色圓形錠劑8粒（驗餘淨重2.6070公克）及
其持用與警員聯繫販賣毒品之行動電話1具（含門號00 00000000號SIM卡1張）等物，復經望景怡於警、偵訊中供承 其上開販賣第三級毒品之犯行，係被告所引誘指示，且毒品 來源亦為被告云云，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌、同條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。 再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨 ）。
三、公訴人認被告涉犯本件販賣第三級毒品未遂罪嫌、持有第二 級毒品罪嫌，無非係以共犯即證人望景怡於警詢、偵查之陳 述、證人即本件承辦員警許哲瑜於偵查中之證述、「BeeTal k 」交友軟體內「電子混音」群組中暱稱「曹妮馬」、「微 信」帳號「carzyi319 」之對話翻拍照片18張、查獲現場照 片48張、扣案之第三級毒品愷他命共15包、含第二級毒品成 分（PMA ）、第三級毒品成分（對- 氯安非他命）之圓形錠 劑共8 粒、含第二級毒品成分甲基安非他命之圓形錠劑共4 粒、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、交 通部民用航空局航空醫務中心104 年6 月25日航藥鑑字第 0000 00 0 號及104 年11月20日航藥鑑字第00000000Q 號毒 品鑑定書各1 紙為其主要論據。訊據被告堅決否認有本件販 賣第三級毒品未遂、持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有 持有毒品，也沒有叫望景怡販賣愷他命等語。
四、經查：
㈠程序部分：
⒈起訴書「證據並所犯法條」記載：「核被告所為，係違反 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒 品未遂罪嫌、同條例第11條第2 項、第5 項之持有第二級
毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌。『被 告持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之低度行 為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。』 又被告所犯上開販賣第三級毒品未遂、持有第二級毒品及 『偽證罪』之犯行，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰 。」就起訴書記載「偽證罪」部分，公訴人以臺灣新北地 方法院檢察署105 年度蒞字第11023 號補充理由書記載： 「本件起訴書被告核犯欄第三點記載『又被告所犯上開販 賣第三級毒品未遂、持有第二級毒品及偽證罪之犯行』中 之『偽證罪』係屬誤載應予刪除，爰予更正。」，參以起 訴書犯罪事實欄並未提及偽證等情，是起訴書中關於「偽 證罪」之記載，應屬誤載，又關於「持有第三級毒品愷他 命純質淨重二十公克以上」罪嫌，起訴書業以記載為「販 賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」，是起訴法 條應為「販賣第三級毒品未遂罪」及「持有第二級毒品罪 」，先予敘明。
⒉按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理 由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要 旨可資參照），是以下採為認定被告無罪所使用之證據， 不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否 具有證據能力，合先敘明。
㈡實體部分：
⒈證人望景怡於104 年5 月11日凌晨0 時15分警詢時（此部 分員警未製作警詢筆錄，僅有錄音）證稱：「（問：警方 查扣這些東西是為何人所有？）是我本人所有。」、「（ 問：是你自己要用的嗎？）是。」、「（問：因為你跟警 方表示查獲之毒品為自己所施用，那為何又在網路上販售 ？）因為家裡負債，欠酒店8 萬元，我把自己要施用的毒
品拿來販售。」、「（問：是否有牟利？）沒有牟利，我 買多少就把它變成現金多少。」云云，有本院105 年12月 7 日勘驗筆錄在卷可稽（見本院105 年度訴字第300 號卷 〈下稱本院卷〉第72頁），而證人望景怡於104 年5 月11 日凌晨2 時6 分警詢時復改稱：警方查扣的毒品是莊家豪 放在伊這邊，請伊幫忙販賣，伊販賣毒品都是莊家豪指使 伊的，販賣之後，莊家豪需要多少錢，伊就拿給他云云（ 見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第13985 號卷〈 下稱偵卷一〉第5 頁背面至第7 頁），於104 年5 月11日 下午3 時57分偵查時則證稱：扣案的毒品係莊家豪在104 年4 月間在伊三重區居處交給伊，寄放在伊那邊，莊家豪 是職業軍人無法販賣，就讓伊幫他販賣，伊第一次交易就 被逮捕，還沒有分到錢，莊家豪是在他放假回來時，當面 口頭跟伊說販賣毒品事宜，另外還有用LINE的語音通話功 能聯繫販毒事宜云云（見偵卷一第73頁背面至第74頁）， 於104年10月14日偵查時證稱：伊在警詢時所說，與莊家 豪共同持有毒品、販賣毒品，都是警察誘導伊說的，當時 伊精神狀況很差，伊不清楚伊在講什麼，伊和莊家豪Line 的對話訊息都不是在講毒品交易，訊息中伊提到「老娘他 媽的拼命一整晚處理錢跟裝備」、「你現在不要以為做主 的是你」中，「裝備」是指毒品，因伊之前都用莊家豪的 錢去買毒品，所以他很不爽伊跟其他男生在家裡開趴， Line對話中提到的「生意」是指伊酒店的客人很多，與販 賣毒品無關，警詢時因為伊跟莊家豪吵架，且警察對伊說 如果不交出一個人，會對伊重判云云（見臺灣新北地方法 院檢察署104年度偵字第19577號卷〈下稱偵卷二〉第100 頁至第101頁背面），則證人望景怡於警詢時、偵查中所 為關於莊家豪是否為共犯之證述，前後反覆不一，是否可 採，已顯有可疑。
⒉被告於本院審理時陳稱：伊在Line中與望景怡的對話，都 是在聊修改褲子，或是隨便回，因為伊不回的話，望景怡 會自殺，談話內容與毒品沒有關係云云（見本院卷102頁 背面），然查，被告與望景怡Line通訊軟體中之「訊息內 容」提到「褲子」、「m」、「莓」、「丸」、「咖啡」 似為特殊暗語，被告稱其僅是隨意回覆，所辯雖與常情不 符，然證人望景怡於104年5月11日偵查時稱被告係口頭與 其聯繫販賣毒品事宜，或以Line「語音通話」功能聯繫販 賣毒品事宜，已如前述，則依證人望景怡之證述，其與被 告於Line通訊軟體中之「訊息內容」，並非係渠等聯繫販 賣毒品之對話內容，參以該訊息時間分別為104年4月16日
、104年4月21日、104年4月29日等104年4月間之訊息內容 ，然就販賣愷他命部分，並無望景怡於104年5月10日間販 賣第三級毒品愷他命時，與被告莊家豪之對話內容，則被 告對望景怡於104年5月10日販賣愷他命乙節，究竟有何犯 意聯絡、行為分擔，仍有可疑，另就持有第二級毒品、第 三級毒品部分，依該Line通訊軟體中之「訊息內容」，雖 有提及「褲子」、「m」、「莓」、「丸」、「咖啡」等 物，然證人望景怡於警詢時、偵查中均未證稱該「褲子」 、「m」
、「莓」、「丸」、「咖啡」為毒品，則「褲子」、「m 」
、「莓」、「丸」、「咖啡」究係何物？仍有不明，則依 Line通訊軟體中之「訊息內容」，並無任何內容顯示被告 交付毒品予望景怡，況證人望景怡於104年10月14日偵查 中證稱：扣案的毒品、分裝袋、電子磅秤都是伊自己上網 買的，莊家豪沒有交給伊等語（見偵卷二第101頁背面） ，則依前揭事證，僅能證明望景怡於104年5月10日販賣愷 他命未遂及持有毒品乙節，依罪證有疑、利於被告法則， 就被告犯嫌部分，尚難以販賣愷他命未遂、持有毒品相繩 ，本件既無積極證據可認被告確有販賣第三級毒品未遂、 持有第二級、第三級毒品，即無從作為不利被告之認定。 ⒊又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事 訴訟法第156 條第2 項定有明文。查，本件扣案之Line通 訊軟體中之「訊息內容」，尚難證明被告有交付扣案之毒 品予望景怡，且亦難證明被告就望景怡於104 年5 月10日 販賣愷他命未遂有任何犯意聯絡及行為分擔，自難僅以共 犯望景怡之自白，即作為有罪判決之唯一依據，況證人望 景怡前後證述內容反覆不一，亦難採信，自難以其前後矛 盾之證述，作為不利被告之認定。
⒋至公訴人提出證人即本件承辦員警許哲瑜於偵查中、本院 審理時之證述、證人蔡育忠本院審理時之證述，僅能證明 望景怡販賣愷他命未遂及其於偵查時製作筆錄之情節，而 公訴人另提出之「BeeTalk 」交友軟體內「電子混音」群 組中暱稱「曹妮馬」、「微信」帳號「carzyi319 」之對 話翻拍照片18張、查獲現場照片48張、扣案之第三級毒品 愷他命共15包、含第二級毒品成分（PMA ）、第三級毒品 成分（對-氯安非他命）之綠色圓形錠劑共8粒、含第二級 毒品成分甲基安非他命之橘色圓形錠劑共4粒、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1張）、交通部民用航空局
航空醫務中心104年6月25日航藥鑑字第0000000號及104年 11月20日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書為證，然上 揭證據僅能證明望景怡販賣愷他命未遂乙節，尚難證明被 告交付毒品予望景怡，及被告對望景怡販賣愷他命乙節有 犯意聯絡及行為分擔，自難據此即認被告涉犯販賣第三級 毒品未遂罪嫌、持有第二級毒品罪嫌。
五、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有為本件販賣 第三級毒品未遂罪、持有第二級毒品罪仍有合理的懷疑存在 ，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實 之認定。此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指販賣第 三級毒品未遂、持有第二級毒品之犯行，本件不能證明被告 犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭麗紅
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日