臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1156號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 方國欽
選任辯護人 林忠儀律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第20480 、20481 號），本院判決如下：
主 文
方國欽販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案第三級毒品氟硝西泮共叁佰壹拾貳顆（驗餘淨重共計肆拾陸點伍伍公克）及IPHONE廠牌行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，內含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）均沒收。
事 實
一、方國欽因患有精神分裂症，自民國94年間起長期至醫療院所 就診，並領取氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ，下稱 FM2 ）以供其個人治療之用。其明知FM2 係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣 ，因缺錢花用，竟於105 年7 月6 日萌生營利意圖，基於販 賣第三級毒品FM2 之犯意，於同日12時20分許，在新北市○ ○區○○路0 段000 巷00弄00號4 樓住處臥室內，使用電腦 設備連結網際網路，以隱喻販賣毒品之暱稱「迷藥出清找全 掃」進入「UT網際空間」聊天室，適值新北市政府警察局土 城分局廣福派出所員警執行網路巡邏勤務而察覺有異，經警 以暱稱「小三」與之對談詢問，方國欽於同日12時39分至51 分許間，回應「FM2 300 顆」、「全掃2W」、「0000-000-0 00」等訊息，表示其欲以新臺幣2 萬元價格，出售第三級毒 品FM2 共300 顆，並提供其所有門號0000000000號（起訴書 誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話作為 聯絡方式，警復撥打上開行動電話與方國欽聯繫，佯欲購買 上開毒品，雙方約定於同日15時20分許，在新北市板橋區文 化路2 段與仁化街口交岔口碰面交易。嗣方國欽於同日15時 20分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車到達上開約 定地點，向喬裝買家之員警確認其即為前開暱稱「迷藥出清 找全掃」之人，並出示第三級毒品FM2 供查看，員警即表明 身分，當場扣得方國欽所有IPHONE廠牌行動電話1 支（序號 000000000000000 ，含門號0000000000號晶片卡1 枚）及含 第三級毒品FM2 成分之白色圓形藥錠共312 顆（扣案淨重共 計46.75 公克，經採樣0.2 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計46 .55 公克，純度未達1%，起訴書誤載為321 顆，經檢察官當 庭更正），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦有 明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被 告方國欽之辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據 之證據能力，代被告表示均同意有證據能力（本院卷第24頁 反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察 官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議， 本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及 審理中坦承有於前揭時、地，以上述方式，對外意圖販賣 第三級毒品FM2 等事實不諱（臺灣新北地方法院檢察署10 5 年度偵字第20480 號卷〔下稱偵卷〕第7 至10頁、第57 至58頁；本院卷第23頁反面至第24頁、第39頁反面至第40 頁）；且有新北市政府警察局土城分局廣福派出所副所長 謝英山職務報告1 份、新北市政府警察局土城分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份、通聯紀錄查詢表1 紙、扣案 行動電話照片6 張、毒品初步鑑驗報告單1 紙、「UT網際 空間」聊天室擷取畫面2 張、查獲現場、扣案物暨毒品初 步鑑驗照片共10張在卷可稽（偵卷第13至15頁、第19至22 頁、第36至38頁、第46至52頁）。此外，復有扣案之白色 圓形藥錠共312 顆及IPHONE廠牌行動電話1 支（序號0000 00000000000，含門號0000000000號晶片卡1枚）可資佐證 。而上開扣案藥錠經送鑑定，結果檢出第三級毒品FM2 成 分（扣案淨重共計46.75 公克，經採樣0.2 公克鑑驗用罄
，驗餘淨重共計46.55 公克，純度未達1%），有內政部警 政署刑事警察局105 年7 月28日刑鑑字第1050065786號鑑 定書1 紙附卷可查（偵卷第67頁）。
（二）又被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自承本案 所欲出售之FM2 係其自因患有精神疾病，自醫療院所領取 ，嗣其因缺錢花用，故而起意對外販售，欲變賣換得現金 等語（偵卷第10至11頁、第57頁；本院卷第23頁反面至第 24頁），顯見其主觀上係基於營利意圖而為本案犯行，至 為灼然。
（三）綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採 信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後 ，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再 循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情 形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視 該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之 人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原 本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行， 自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其 犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買 賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查，被告原即具有販 賣第三級毒品之故意，而以前揭方式對外吸引欲購買FM2 之人向其購買，經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事 證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，實際上並無 可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。（二）減刑之說明：
1.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒 真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告販賣第三級毒品未遂犯 行為警查獲後，於警詢、偵查、本院準備及審理程序時均 自白其犯行（參前揭卷頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
2.至辯護人請求就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌量減 輕其刑一節（本院卷第26至28頁）。然按刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係
指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。查 被告所犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣 第三級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟經 本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減其刑後，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑 1 年9 月，衡酌被告明知非法使用第三級毒品FM2 恐戕害 人體身心健康，僅因缺錢花用，即無視法令禁制而為本案 販賣未遂犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情 之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認於遞減其刑 後仍存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。再者，本案 被告販賣毒品次數、金額等情，業經本院於量刑時一併考 量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請 求，難認可採，附此敘明。
三、科刑：
爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品與他 人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該， 所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品 之結果；兼衡其前無犯罪紀錄之品行，素行良好（參卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表），自陳具有高職肄業學歷，智 識程度非高，無業，由父母供應其所需之生活狀況（本院卷 第39頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量 、金額，末念其始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資儆懲。
四、不予諭知緩刑之說明：
至辯護人為被告請求給予緩刑宣告一節（本院卷第40頁) ， 惟審酌被告既自承因患有前述精神疾病而長期服用FM2 等語 （偵卷第11頁；本院卷第24頁），當深知FM2 具有迅速誘導 睡眠功效，而其正值青壯，不思憑藉己力循合法途徑賺取所 需，竟恃其得合法自醫療院所領取FM2 ，為圖一己私利，對 外打出販售「迷藥」名號吸引有心人士向其購買，且欲一次 出售300 顆，數量甚鉅，倘該等毒品流入市面，恐遭作為迷 昏他人之不法犯案工具，對社會治安極為嚴重，因認依其犯 罪情節、生活狀況等情狀，難認本件所宣告之刑以暫不執行 為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要 ，爰不予諭知緩刑。是辯護人此部分請求，礙難憑採。五、沒收：
（一）本案扣案之白色圓形藥錠共312 顆（扣案淨重共計46.75 公克，經採樣0.2 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計46.55 公 克，純度未達1%），經送鑑驗，確含第三級毒品FM2 一節 ，有上揭毒品鑑定書1 份在卷可憑（參前揭卷頁），而被 告於警詢及本院準備程序中均自承扣案毒品係其打算用來 販售變現等語（偵卷第9 頁；本院卷第24頁），足徵上開 第三級毒品為被告欲販售之物，其行為已構成犯罪，則該 等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收。又盛裝上開第三級毒品FM2 之外包裝（參偵 卷第49頁下方照片所示），內含微量毒品成分難以析離， 亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均 應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之 0.2 公克第三級毒品FM2 部分，既已滅失，自毋庸併予宣 告沒收銷燬，附此敘明。
（二）扣案IPHONE廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 ， 含門號0000000000號晶片卡1 枚），係本案被告供聯絡毒 品交易所用之工具，業據被告於本院審理時坦認在卷（本 院卷第39頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 詹蕙嘉
法 官 周宛蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。