商標法
臺灣新北地方法院(刑事),智簡上字,105年度,12號
PCDM,105,智簡上,12,20170217,1

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度智簡上字第12號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　高庭甄（原名：高心梅）
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國105 年8
月31日所為之105 年度智簡字第48號第一審刑事簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：105 年度撤緩偵字第203 號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
扣案之仿冒「ADIDAS」商標圖樣之長袖衣服、未扣案之仿冒「NIKE」商標圖樣之連帽衣服各壹件，均沒收之。 事 實
一、高庭甄明知註冊/ 審定號第00000000號所示之「ADIDAS」商 標圖樣，係德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）向我國 經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標權之註冊商標，指定 使用於運動服裝、T 恤、衣服等商品，亦明知註冊/ 審定號 第00000000號、第00000000號所示之「NIKE」商標圖樣，係 美商皮奧爾斯公司（後變更為百慕達商耐克國際股份有限公 司，下稱耐克公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取 得商標權之註冊商標，指定使用於各種衣服、包括運動服裝 等商品，並授權必爾斯藍基股份有限公司使用，現均於商標 權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似 商品使用相同或近似之商標，或意圖販賣而持有、陳列上開 商標圖樣之商品，且明知其於民國104 年1 月6 日前某日， 在臉書社群網站之某二手商品拍賣網站購得使用上開「ADID AS」商標圖樣之長袖衣服及使用前揭「NIKE」商標圖樣之連 帽衣服，均係未經阿迪達斯公司、耐克公司之同意或授權， 而於同一商品使用相同商標之仿冒商標商品，猶基於意圖販 賣而陳列仿冒商標商品之犯意，於103 年11月6 日（聲請簡 易判決處刑書誤載為104 年1 月6 日前某日購得後旋即為之 ），在其當時位在新北市林口區新寮1 之81號2 樓之住處， 利用電腦設備連接網際網路至露天拍賣網站，以其所申設之 「lonelyday 」拍賣帳號，刊登以新臺幣（下同）220 元、 230 元之價格，販賣仿冒上開「ADIDAS」商標圖樣之長袖衣 服、仿冒前揭「NIKE」商標圖樣之連帽衣服之商品拍賣訊息 ，供不特定人瀏覽選購。嗣經內政部警政署保安警察第二總 隊、新竹市警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時分別發 現上開拍賣訊息，基於蒐證、查緝之目的，各於104 年1 月 9 日、同年月6 日佯為買家而以220 元、230 元各下標購得 上開「ADIDAS」商標圖樣之長袖衣服、「NIKE」商標圖樣之



連帽衣服各1 件，經送鑑定後確認均係仿冒前揭商標圖樣之 商品，始查悉上情。
二、案經阿迪達斯公司訴請內政部警政署保安警察第二總隊及新 竹市警察局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請 簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查公訴人及被告高庭甄對本院所引用之各項供述 證據，於本院第二審審理時均表示同意作為證據（見本院10 5 年度智簡上字第12號卷【下稱本院卷】第32頁、第46頁） ，且本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；而非供述證 據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形， 且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有 證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院第二審審理中均坦承不諱（見本 院卷第31頁、第51頁），並有露天會員帳號「lonelyday 」 資料1 份、拍賣網頁及得標匯款資料各2 份、NIKE 104 年1 月19日產品鑑定書1 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服 務列印資料3 份、商品包裹及仿冒「NIKE」商標圖樣連帽衣 服照片共4 張、唐朝知識產權有限公司104 年3 月3 日鑑定 報告書1 份、仿冒「ADIDAS」商標圖樣長袖衣服照片1 張在 卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10003 號偵查卷第9 頁至第15頁、第19頁、第21頁、第25頁至第28 頁、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10245 號偵查 卷第9 頁至第31頁、第34頁至第35頁、第39頁），復有扣案 之仿冒「ADIDAS」商標圖樣之長袖衣服1 件可佐，足認被告 上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟 ，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不 影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒 品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人 購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交 易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法



院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。經查，本案係員 警出於犯罪查緝之目的，喬裝成買家向被告佯裝購買仿冒商 標商品，形式上雖有互為買賣之約定，但員警並無購買之真 意，故事實上並無真正成立買賣契約之意，則被告該次之販 賣行為應止於未遂階段，然商標法第97條並未對販賣仿冒商 標商品未遂之行為加以處罰，故被告所為尚不該當非法販賣 侵害商標權商品罪。是核被告所為，係犯商標法第97條之透 過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而 持有侵害商標權商品之低度行為，為其陳列之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告以同一意圖販賣而陳列如上開仿冒商標商品之行為，同 時侵害阿迪達斯公司、耐克公司商標權人之商標專用權，係 以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之非法陳列侵害商標權商品罪處斷。原審 判決漏未論及被告此部分所為係構成想像競合犯，惟對判決 結果不生影響，自無庸撤銷改判。
㈢原審判決審酌被告欠缺保護智慧財產權之觀念，意圖販賣而 透過網路方式陳列仿冒商標之商品，所為影響商標權人之商 譽及收益，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，復參酌 其犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪後坦承犯行之態 度及業與告訴人阿迪達斯公司達成和解並賠償損失，有和解 契約書1 紙（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度調偵字第 1866號偵查卷第7 頁）在卷可憑等一切情狀，量處被告拘役 20日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，其認事用法及量 刑，核無違法或不當之處，應予維持。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項及刑 法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法，且無 新舊法比較適用之問題，是於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前揭 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項分別定有明文。其立法理由謂：「為避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現 行法第38第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所 得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦



與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪 腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯 罪所得，修正為應沒收之。」、「參酌反貪腐公約第31條第 1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法 利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或 法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵 其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因 而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過 鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以 追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平 正義。」、「現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過 窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第2 條第d 款、第e 款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所 得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財 物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑 或無形均應包括在內。然司法院院字第2140號解釋，犯罪所 得之物，係指因犯罪『直接』取得者，故犯罪所得之轉換或 對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參 照德國刑法第73條第2 項、日本刑法第19條第1 項第4 款、 日本組織犯罪處罰法第2 條第3 項、日本麻藥特例法第2 條 第4 項，增訂第4 項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、 其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另犯罪所 得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必 要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件，具違法性為已足， 爰參考德國刑法第73條第1 項、第2 項，增訂第4 項。復由 法院依法條要件認定該所得係來自於違法行為，依職權善盡 調查。」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」、「 為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73 條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋 庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被 害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」， 一再強調被告因犯罪所取得之不法利得應予澈底剝奪以根絕 犯罪誘因之意旨，是被告因犯罪於客觀事實上所取得之財物 或不法利益，縱依法應返還、賠償權利人，於權利人實際取 回該財物或損害獲得償付前，仍不應允許被告保有該不法利 得，而應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，並應追徵其價額，其沒收、追徵之範圍且不問被告因本案 犯罪所支出之成本或實際獲取之利潤如何，惟此沒收、追徵 仍不影響權利人依法所得主張之權利。從而，員警基於蒐證



之目的，喬裝買家向被告購買仿冒商標商品，揆諸前開說明 ，此雖屬法所不罰之販賣未遂，然警方仍係因被告之非法陳 列仿冒商標商品之行為而有匯款之行為，被告並因此獲有警 員支付之上開款項，此仍屬被告本案之犯罪所得，自應依法 宣告沒收。是本案被告陳列仿冒「NIKE」商標圖樣之連帽衣 服後，經員警以230 元向被告購得該衣服，該230 元為其犯 罪所得之物，揆諸前開規定，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；另被告所陳列仿冒「ADIDAS 」商標圖樣之長袖衣服，雖亦經員警以220 元向被告購得， 惟被告業與告訴人阿迪達斯公司達成和解並賠償損失，已如 前述，形同已將犯罪所得發還告訴人阿迪達斯公司，爰不予 宣告沒收或追徵其價額。至檢察官上訴意旨認原審判決以被 告成立意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪， 惟以販賣仿冒商標商品罪認定犯罪所得，予以沒收員警用以 支付購買仿冒「NIKE」商標圖樣連帽衣服之230 元部分，判 決主文有相互矛盾之違誤，容有誤會，此部分上訴並無理由 ，應予駁回。
㈢按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，即不再適用，104 年12月30日修正公布之刑 法施行法第10條之3 第2 項定有明文；又依刑法施行法第10 條之3 第2 項之立法理由說明：「因特別法關於沒收實體之 規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還 被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛 調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用」可知 ，立法者有意排除之適用範圍，非僅止於其他法律中關於職 權沒收（即沒收與否法院有裁量之權），更包含「義務沒收 」（即法院應依法宣告沒收）之相關規定，此參酌毒品危害 防制條例第18條有關毒品犯罪工具之「義務沒收」規定，亦 於105 年6 月22日修正公布，依其立法理由清楚說明：「為 因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（ 即105 年7 月1 日）失效，然本條沒收對象為不問屬於犯人 與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收， 為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要， 爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語即明 ；更何況，商標法第98條有關侵害商標權物品等之沒收規定 ，嗣於105 年11月30日經修正為「侵害商標權、證明標章權



或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之」，並經行政院於105 年12月14日以院臺經字第000000 0000B 號函公告自105 年12月15日施行，依立法理由說明： 「刑法修正條文自105 年7 月1 日施行，施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，惟 商標侵權物品雖非屬刑法第38條第1 項之違禁物，然其性質 不宜任令在外流通，若刪除現行條文絕對義務沒收之特別規 定，回歸適用刑法規定，為沒收時尚須確認該等物品之權利 歸屬及正當事由取得等事實，增加依職權沒收之舉證與認定 程序，並可能發還所有人而再度回流市場，將有礙取締仿冒 之成效，爰維持絕對義務沒收之規定」等語，益徵上開刑法 施行法第10條之3 第2 項規定「不再適用」之範圍，非僅止 於「職權沒收」規定而已，更包括所有特別刑法中有關採「 義務沒收」之相關規定，否則本屬「義務沒收」規定之上開 毒品危害防制條例第18條及商標法第98條即無配合修正之必 要。準此，原審判決持同上見解，認修正前商標法第98條之 規定，依刑法施行法第10條之3 之規定，自105 年7 月1 日 起不再適用，且本案仿冒「ADIDAS」、「NIKE」商標圖樣之 衣服各1 件，皆係員警付費向被告所購得，應屬購買者所有 ，已非屬被告所有之物，而未予宣告沒收，自未違反原審裁 判時之法律規定。從而，檢察官上訴意旨認刑法施行法第10 條之3 之所指「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」，應排除其他法律關於「專 科沒收」（即上述所稱「義務沒收」）之規定，亦即其他法 律關於「專科沒收」之規定應仍得適用，而原審解釋上開不 再適用之範圍，及於專科沒收之規定，其解釋法律、認定事 實均屬錯誤云云，顯誤解刑法施行法第10條之3 第2 項之規 定，所為本件上訴，為無理由，應予駁回。
㈣依前開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，可知 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則 ，惟刑法關於沒收規定施行之後其他法律另有特別規定者， 仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。 從而，就侵害商標權之物品或文書，105 年11月30日修正後 之商標法第98條之規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定 ，自屬「其他法律有特別規定」，而應於本案優先適用。是 扣案之仿冒「ADIDAS」商標圖樣之長袖衣服1 件、未扣案之 仿冒「NIKE」商標圖樣之連帽衣服1 件（員警查獲後由員警 保管持有，僅尚未入本院之贓物庫），均係侵害商標權之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後商標法第98條之規 定，均宣告沒收之。




㈤修正後刑法將沒收列為專章，認沒收為刑法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑；又觀諸修正 後刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決 提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決 提起上訴者，其效力不及於本案判決」，可知刑法修正後之 沒收具有獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回上訴時， 同時諭知沒收之宣告。是檢察官提起本件上訴固無理由，而 經本院駁回，已如前述，然扣案之仿冒「ADIDAS」商標圖樣 之長袖衣服、未扣案之仿冒「NIKE」商標圖樣之連帽衣服各 1 件，既係侵害商標權之物，不問屬於犯罪行為人與否，應 依修正後商標法第98條規定宣告沒收，已如前述，是應由本 院依現行規定補充宣告沒收，爰宣告沒收如主文第二項所示 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第55條，商標法第98條，判決如主文。
本案經檢察官張君如偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡修辰
法 官 胡佩芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王萌莉
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。